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Primeiramente, rebatendo o argumento da falta de previsão legal para o protesto extrajudicial da CDA, a doutrina favorável argumenta que não se pode vedá-lo, tendo em vista que o instituto do protesto, antes concebido como meio exclusivamente cambiário, sofreu uma evolução para admitir também o protesto de títulos não-cambiários após a edição da Lei 9492/97, ou seja, para qualquer título executivo judicial ou extrajudicial, tendo em vista as necessidades atuais de cobranças dos créditos.

Com efeito, Bim (2008, p. 46-48) assevera que:

A Lei 6.690/79, que disciplinava o cancelamento de protesto de títulos cambiais, era categórica em prever no seu art. 1º que o “o cancelamento de protesto de títulos cambiais disciplinar-se-á por esta Lei”. Em toda a extensão dessa curta Lei, havia menção ao protesto cambial, cabendo mencionar, por exemplo, os seguintes trechos: “cancelado o protesto de títulos cambiais (art. 2º) e “cancelamento de protesto de títulos cambiais (art. 5º). Diante desse cenário e do histórico do protesto previsto nas leis comerciais, o entendimento que se firmou era o de que o protesto somente poderia ser de títulos cambiais, o que certamente excluía a certidão de dívida ativa. Esse cenário legislativo foi alterado com o advento da Lei 9492/97 (art. 1º), que admitiu não só o protesto de títulos (cambiais), mas de outros documentos de dívida, alargando o âmbito dos documentos passíveis de protesto: [...] Depois de longa discussão para desvendar o

significado do termo “outros documentos de dívida”, chegou-se à conclusão de que eles correspondiam a títulos executivos (judiciais ou extrajudiciais), com o que resta superado o primeiro preconceito sobre o protesto, qual seja, o de que ele somente serviria a fins cambiários. Se é possível protestar títulos executivos judiciais e extrajudiciais, e entre esses certamente estão muito documentos não cambiários, obviamente o protesto vai além do mero fim cambial. [...] Em

decorrência da necessidade social de acabar com a cultura da inadimplência e do seu reconhecimento pela legislação de regência, a maior parte da doutrina se manifesta pela possibilidade do protesto de outros créditos que não os cambiários ou provenientes do Direito Comercial.

Portanto, diferentemente do que propalado, não existe óbice ao protesto de CDA porque o protesto não mais se restringe aos títulos cambiais na sua atual fisionomia jurídica. [grifos nossos]

No mesmo sentido, Caminha (2013) assevera que, se o art. 1º da Lei 9492/97 dispõe que o protesto se destina a provar a inadimplência de obrigação originada em quaisquer títulos e documentos de dívida, a CDA, por se tratar de documento que traduz uma dívida não paga, adequar-se-ia, perfeitamente, no conceito legal dos instrumentos que podem ser protestados.

Destarte, para Souza (2015), a inclusão do parágrafo único no art. 1º da Lei 9492/97, que expressamente previu entre os documentos protestáveis a CDA, foi somente interpretativa, uma vez que o caput do artigo já previa a possibilidade do protesto extrajudicial da CDA.

Quanto ao argumento de que há falta de interesse da Fazenda Pública nos efeitos do protesto, a doutrina cita a diferença que existe entre o protesto necessário e o facultativo, mencionada na seção 2 do presente trabalho, sendo que a Fazenda utiliza a segunda espécie e não a primeira, ou seja, emprega-o como meio de cobrança extrajudicial de dívidas.

De fato, Cignachi (2015, p. 8-9), comentando sobre o assunto aduz que:

Em uma visão rasa, poder-se-ia concluir pela ausência de qualquer interesse público na efetivação do protesto. Realmente, não cabe à administração, por ausência de finalidade, realizar o chamado “protesto necessário”, aquele indispensável à produção de determinados efeitos no mundo jurídico. Não é possível realizar um ato buscando efeitos que dele não podem decorrer, como a falência ou a responsabilização de terceiros. No entanto, a lei prevê também o chamado “protesto facultativo”, cuja finalidade não é outra que incentivar o pagamento. É meio de provocação extrajudicial do credor para que pague, sem o intuito de produzir qualquer outro efeito que a coerção legal ao adimplemento por meio da intimação e da ameaça de lavratura do ato solene. O instituto, antes ligado às formalidades da constituição em mora e da responsabilização, evoluiu nos dias atuais. O protesto, hoje, é visto mais como estímulo para quebrar a inércia do devedor do que como exigência formal da lei. O protesto facultativo, visando puramente ao adimplemento, virou regra, sendo o necessário exceção. [grifos nossos]

Corroborando com o que foi mencionado, Campos (2013) afirma que a necessidade do protesto da CDA é social e não jurídica, uma vez que, se juridicamente o protesto não é indispensável, do ponto de vista social o é, tendo em vista que favorece a arrecadação dos créditos públicos.

Percebe-se, ademais, que a configuração do protesto de CDA como protesto facultativo rebate o argumento de que haveria desvio de finalidade do Fisco ao protestar a CDA. Ora, se a finalidade é justamente buscar o adimplemento dos seus créditos, como falar em desvio de finalidade?

Nesse espeque, esclarecem Mattos e Souza (2010, online):

Outrossim, o objetivo primordial do protesto das certidões não é a finalidade direta e imediata prevista neste dispositivo legal. Segundo os argumentos da Corregedoria na defesa da medida em sessão plenária no Conselho Nacional de Justiça, o que se pretende com o protesto é o resultado decorrente do efeito indireto do protesto, que traduz meio capaz de coibir o descumprimento da obrigação, ou seja, forma eficiente de compelir o devedor ao pagamento da dívida. Assim, não há que se falar em desvio de finalidades por parte da Lei, pois o protesto atingiria de forma indireta as finalidades pretendidas pela Administração Pública. [grifos nossos]

Outrossim, Moraes (2014) lembra que se o credor privado pode utilizar o protesto como meio de cobrança, a Fazenda Pública não poderia ser tratada de forma diferenciada, conferindo menos ao Poder Público do que ao particular, sobretudo em virtude do princípio da supremacia do interesse público.

Outro argumento favorável ao protesto extrajudicial da CDA é o atendimento ao princípio da eficiência, haja vista que, conforme demonstrado na seção 3, a execução fiscal é ineficaz para a cobrança dos tributos devidos.

Nessa toada, Brescovit (2014) entende o protesto de CDA como um instrumento de desjudicialização da execução fiscal.

Ademais, Silva (2009) menciona que o uso dos meios extrajudiciais de cobrança pelos entes públicos, entre os quais se encontra a CDA, está em simetria com o atual processo administrativo, o qual autoriza, em certa medida, o uso de meios mais céleres para a perseguição de valores antes do ajuizamento da execução fiscal, em consonância com o princípio da eficiência. Assevera, ainda, que a efetiva arrecadação de todos os tributos de competência do ente político é pressuposto essencial para a responsabilidade fiscal, cabendo ao gestor, portanto, utilizar-se de todos os meios possíveis para a cobrança do crédito tributário. Por fim, critica a opção da Administração Pública em quedar-se inerte frente à falta de efetividade da execução fiscal, pois tal atitude também violaria o princípio da eficiência.

Por conseguinte, Virgílio (2010) argumenta que o protesto de CDA contribui para diminuir os processos no Poder Judiciário, em especial no caso de

dívidas menores, em que o custo para cobrá-las supera o que, potencialmente, poderia se arrecadar, valorizando-se, dessa forma, o princípio da economia processual. Afirma, ainda, que o protesto da CDA prestigiaria os princípios da utilidade da execução e da menor onerosidade.

Outrossim, a doutrina, rebate o argumento de que o protesto extrajudicial da CDA infringiria os princípios do devido processo legal e de seus corolários, os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Nessa ordem de ideias, Cignachi (2015) aduz que a unilateralidade da formação da CDA pela Fazenda Pública não justifica o argumento de que seria violado o direito de defesa do contribuinte. A formação do crédito tributário, ao contrário do que afirmam os defensores da inviabilidade do protesto da CDA, não dispensa a participação do particular, uma vez que este participa do contencioso administrativo apresentando defesas e recursos na esfera administrativa ou informando, por si, os dados necessários ao lançamento do tributo. Destarte, conclui que a unilateralidade seria apenas formal, pois seria assegurado o direito ao contraditório ao ser assegurado ao particular o prévio processo administrativo.

Além disso, conforme demonstrado, existe o argumento de que a execução fiscal seria o único meio legítimo para a cobrança dos créditos públicos.

Refutando tal argumentação, Bim (2008) esclarece que a execução fiscal não é o único meio idôneo para a cobrança da dívida ativa, uma vez que a LEF apenas versa sobre a cobrança judicial e não sobre a cobrança extrajudicial, o que se pode depreender da leitura atenta do art. 3879 _{da referida lei. Ademais, assevera} que a LEF estabeleceu apenas um rito especial de execução judicial, afastando, dessa forma, outras regulamentações, mas não vedou a cobrança extrajudicial dos créditos públicos. Por fim, afirma que o fato de haver o protesto não afastaria a possibilidade do ajuizamento posterior do executivo fiscal, de forma que os meios de cobranças não são excludentes.

Alegação bastante citada pela doutrina desfavorável é o fato de que o protesto de CDA configura sanção política, com a violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Importante mencionar, no entanto, que Breyner (2015), apesar de ser

79Art. 38 A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.

contrário ao protesto de CDA, entende que esta prática não configura uma sanção política. Isso porque o contribuinte continua podendo exercer suas atividades econômicas após o protesto, o que seria bem diferente da apreensão de uma mercadoria, da interdição do estabelecimento ou da vedação de emissão de notas fiscais, as quais, segundo o entendimento do autor, seriam, realmente, violadoras do livre exercício das atividades econômicas.

Nesse espeque, Bim (2015, online) assevera que não há violação ao princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade e seus subprincípios (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) com o protesto da CDA nos seguintes termos:

Em relação à adequação, o protesto de CDA se mostra um modo adequado de fomentar ou promover a liquidação da dívida do devedor para com o Estado. Arguir que o protesto não contribuiria em nada para fomentar a realização do objetivo pretendido, o pagamento da dívida, é completamente equivocado. [...] O teste da necessidade ou exigibilidade impõe que a medida estatal limitadora de um direito fundamental “não possa ser promovida, com a mesma intensidade, por meio de outro ato que limite, em menor medida, o direito fundamental atingido.” Não basta a medida ser menos restritiva, ela deve ter igual ou maior aptidão para fomentar o fim proposto. O exame da necessidade envolveria fundamentalmente a comparação entre a execução fiscal e o protesto extrajudicial. Infelizmente, o que aparenta não alcançar o seu objetivo atualmente é a execução fiscal, porque seu índice de êxito varia entre quase 2% e menos de 1%, a depender da fonte. [...] Ainda sob o viés da menor onerosidade, deve-se destacar que o protesto de CDA é menos oneroso do que o executivo fiscal porque não há risco de penhora e nem outras mazelas do processo executivo, como o tempo para citar e as custas judiciais, mais elevadas perto das cartorárias. Também não haveria a necessidade de se contratar advogado, pagar os honorários advocatícios na mesma porcentagem do que na execução fiscal, registrar da distribuição da execução fiscal etc.. Comparada com a execução fiscal, o protesto de CDA seria menos oneroso para ambos os envolvidos (Fazenda e devedor). A proporcionalidade em

sentido estrito “consiste em um sopesamento entre a intensidade da

restrição ao direito fundamental atingido e a importância da realização do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoção da medida restritiva.” A intensidade da restrição se resumiria ao protesto extrajudicial, prática comum no mercado; o valor que fundamentaria a medida restritiva seria a arrecadação dos créditos estatais. Se o protesto não ofende nenhum direito fundamental do contribuinte quando usado por particulares, porque ofenderia quando usado pelo Estado, que detém supremacia e busca o interesse público!? [grifos do autor]

Afirmando também que o protesto é meio menos oneroso que a própria execução fiscal, Cignachi (2015, p. 9 -10) ensina que:

Não se pode deixar de analisar a onerosidade do protesto sem uma comparação com a única alternativa de cobrança posta à disposição do credor público, qual seja, a execução fiscal. Mais oneroso seria o protesto se seus efeitos fossem mais nocivos que os do meio judicial, ou seja, apenas se causasse mais dano ao patrimônio jurídico do devedor. A execução fiscal, regida pela Lei 6.830/80, é tipo especializado de processo

executivo, com disposições especiais em privilégio da Fazenda Pública. Proposto o feito executivo, o devedor é citado para pagar ou garantir a execução no prazo de 5 (cinco) dias. Ou seja, o deferimento da petição inicial de execução implica ordem direta de pagamento, sob pena de penhora. O inadimplemento importará a constrição dos bens do devedor e a limitação do seu direito de disposição, gerando efeitos em sua esfera jurídica. Por sua vez, o protesto da CDA produz efeitos inteiramente diferentes, notadamente menos onerosos. Com o apontamento do título, o devedor é intimado pelo próprio tabelionato de protesto, ou seja, por meio extrajudicial, para pagamento espontâneo, sob pena de protesto. Não há citação, não há ordem judicial de pagamento, muito menos penhora de bens em garantia. Como decorrência do protesto, o inadimplente poderá apenas ter seu nome incluído nos cadastros públicos de devedores, constituídos pelas entidades do comércio. No entanto, o abalo do crédito é medida legítima e reconhecida pela jurisprudência como forma de proteção do mercado contra os maus pagadores, viabilizando um tráfego financeiro mais seguro.

Demonstrou-se, ainda, que se defende a inconstitucionalidade da previsão do art. 1º da Lei 9492/97, uma vez que é uma lei ordinária e a Constituição Federal, com fulcro no art. 146, III, exigiria lei complementar para tal desiderato.

Ocorre que Bim (2008) indica que não se exige lei complementar, visto que o protesto extrajudicial de CDA não versa sobre prescrição ou outro efeito tributário, que exija norma geral de Direito Tributário, conforme o art. 146, III, b, da Constituição da República80_.

Além do mais, Souza (2015) ressalta que o protesto de CDA não viola o sigilo fiscal, haja vista a disposição do art. 198, §3º, II, do CTN81_{, a qual,} expressamente permite a divulgação de informações relativas à inscrição de débitos tributários em dívida ativa.

Sobre o tema, Campos (2013) afirma que, na verdade, a publicidade gerada pelo protesto da CDA é benéfica, tendo em vista que confere maior segurança e estabilidade nas relações jurídicas ao informar à sociedade quem são os devedores do Fisco, em consonância com os princípios da publicidade e transparência, que norteiam a atividade administrativa. Afirma, entretanto, que tais informações são de domínio público, as quais não estão relacionadas com a intimidade e vida privada, já que se restringem ao débito não pago pelo contribuinte

80 _{Art. 146. Cabe à lei complementar: [...]}

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: [...] b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

81 _{Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da} Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. [...]

§ 3o _{Não é vedada a divulgação de informações relativas a: [...]} II — inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública

e, portanto, não abrange aspectos relacionados ao sigilo fiscal, tais como a situação econômica ou estado dos negócios e atividades.

Ademais, Bim (2008) argumenta que o protesto de CDA é um ato discricionário do Poder Executivo, uma vez que é desse poder a competência para cobrar a dívida ativa. Desse modo, entende que os mecanismos extrajudiciais utilizados para cobrar tributos estão inseridos na reserva de administração, desde que sejam respeitados os limites impostos pelo ordenamento jurídico.

Por fim, Márcio Cavalcante (2012) prevê como um dos efeitos benéficos do protesto de CDA a interrupção da prescrição, com fulcro no art. 202, III, do CC82_.

Ante tudo que foi exposto, cumpre ressaltar que o protesto de CDA é entendido pela doutrina favorável como importante meio extrajudicial de cobrança dos créditos tributários, uma vez que autoriza a inclusão do devedor nos cadastros de inadimplentes, como o SPC, com base no art. 29, da Lei 9492/9783_{, compelindo-o} a pagar seus débitos.

Nesse espeque, já que a execução fiscal, consoante se demonstrou por meio de dados na seção 3, possui pouca efetividade na cobrança dos créditos públicos, mormente os de pequena monta, o protesto de CDA configura instrumento para o aperfeiçoamento da arrecadação dos créditos tributários.

Assim, demonstrou-se, nesse tópico, argumentos que rebatem as críticas da doutrina desfavorável ao protesto. Em resumo, vê-se que as principais alegações são:

a) a previsão legal desde antes a Lei 12767/12, haja vista que o caput do art. 1º da Lei 9492/97 já incluía a CDA entre os títulos protestáveis;

b) o interesse da Fazenda Pública no protesto facultativo, ou seja, na cobrança extrajudicial dos débitos tributários;

c) a ausência de desvio de finalidade, pois o objetivo do protesto de CDA é justamente buscar o adimplemento do crédito;

82 _{Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: [...]} III - por protesto cambial

83 _{Art. 29. Os cartórios fornecerão às entidades representativas da indústria e do comércio ou àquelas} vinculadas à proteção do crédito, quando solicitada, certidão diária, em forma de relação, dos protestos tirados e dos cancelamentos efetuados, com a nota de se cuidar de informação reservada, da qual não se poderá dar publicidade pela imprensa, nem mesmo parcialmente

d) a utilização do protesto pelo credor particular, legitima o seu uso pela Fazenda Pública, sobretudo em virtude do princípio da supremacia do interesse público;

e) a execução fiscal não é o único meio de cobrança dos créditos tributários, não existindo vedação à utilização de meios extrajudiciais para essa finalidade;

f) o protesto prestigia os princípios da eficiência, da economia processual e da utilidade da execução;

g) há a participação do contribuinte no processo de formação do crédito tributário, de forma que não se pode alegar violação ao direito de defesa;

h) o protesto extrajudicial de CDA não configura sanção política, já que não inviabiliza atividade econômica do contribuinte;

i) a ausência de violação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade;

j) a menor onerosidade do protesto em relação à execução fiscal, haja a vista que as custas judiciais seriam mais elevadas, a inexistência de cobrança de honorários advocatícios e de constrição de bens, entre outros motivos;

k) a ausência de violação ao sigilo fiscal, de acordo com o art. 198, §3º, II, do CTN;

l) o ato de protesto é discricionário do Poder Executivo a quem compete decidir sobre a conveniência de sua utilização;

m) o protesto de CDA interrompe a prescrição, com fulcro no art. 202, III, do CC.

Superado, portanto, o estudo da doutrina referente à temática, passa-se ao estudo de como a jurisprudência do STJ evoluiu no tratamento da matéria.

4.4 Evolução jurisprudencial do STJ sobre o protesto de certidão de dívida