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No presente momento, busca-se investigar a evolução do tratamento da temática no âmbito jurisprudencial do STJ.

Optou-se por realizar um estudo dos julgados desse Tribunal Superior, tendo em vista os objetivos do presente trabalho, que é conferir um tratamento mais

geral sobre a matéria, bem como porque esse é o tribunal competente para uniformizar a jurisprudência nacional acerca da lei federal.

Dessa forma, primeiramente, deve-se mencionar o REsp 287824/MG, julgado pela Primeira Turma, cujo relator foi o Ministro Francisco Falcão. Malgrado o mérito da questão versar sobre a possibilidade de a Fazenda Pública requerer a falência do devedor contribuinte, em tal julgado, a Corte decidiu pela inviabilidade do protesto de CDA, utilizando como fundamentação a desnecessidade do protesto, haja vista a presunção de certeza e liquidez do título, o qual somente serviria para aparelhar a execução fiscal, conforme o art. 38 da LEF:

TRIBUTÁRIO E COMERCIAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROTESTO PRÉVIO.DESNECESSIDADE. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. ART. 204 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. FAZENDA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE LEGITIMAÇÃO PARA REQUERER A FALÊNCIA DO COMERCIANTE CONTRIBUINTE. MEIO PRÓPRIO PARA COBRANÇA DO

CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LEI DE EXECUÇÕES

FISCAIS.IMPOSSIBILIDADE DE SUBMISSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO AO REGIME DE CONCURSO UNIVERSAL PRÓPRIO DA FALÊNCIA. ARTS. 186 E 187 DO CTN.I - A Certidão de Dívida Ativa, a teor do que dispõe o art. 204 do CTN, goza de presunção de certeza e liquidez que somente pode ser afastada mediante apresentação de prova em contrário.II - A presunção legal que reveste o título emitido unilateralmente pela Administração Tributária serve tão somente para aparelhar o processo executivo fiscal, consoante estatui o art. 38 da Lei 6.830/80. (Lei de Execuções Fiscais) III - Dentro desse contexto, revela-se desnecessário o protesto prévio do título emitido pela Fazenda Pública. [...] (REsp 287.824/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2005, DJ 20/02/2006, p. 205) [grifos nossos]

Conforme demonstrado, o STJ, nesse julgado, utilizou o argumento de que o único meio idôneo de cobrança da dívida ativa seria por meio da execução fiscal, invocando o art. 38 da LEF em sua razão de decidir. Esse argumento, conforme se demonstrou anteriormente, é severamente criticado pela doutrina, uma vez que a LEF regula somente a cobrança judicial da dívida ativa, sendo que o ordenamento jurídico não veda a utilização de meios extrajudiciais de cobrança do crédito tributário, como o protesto extrajudicial.

Em 2008, a Segunda Turma do STJ julgou o REsp 1093601/RJ, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, cuja controvérsia também versava sobre o protesto de CDA e em que se pugnava pelo reconhecimento de danos morais. Novamente, entendeu-se pela desnecessidade do protesto de CDA, pois seria título que já goza de presunção de liquidez e certeza e ato que conferiria publicidade à inadimplência do devedor, não tendo a Fazenda Pública, pois, interesse no

apontamento do título, uma vez que o único efeito do protesto seria a publicidade. A Turma, entretanto, afirmou, expressamente, que não há que se falar em dano moral

in re ipsa, em virtude do apontamento da CDA:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL - CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - PROTESTO PRÉVIO - DESNECESSIDADE - PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ - AUSÊNCIA DE DANO MORAL - DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - SÚMULA 284/STF [...] 2. A Certidão de Dívida Ativa além da presunção de certeza e liquidez é também ato que torna público o conteúdo do título, não havendo interesse de ser protestado, medida cujo efeito é a só publicidade.3. É desnecessário e inócuo o protesto prévio da Certidão de Dívida Ativa. Eventual protesto não gera dano moral in re ipsa. [...] (REsp 1093601/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 15/12/2008 RDDT vol. 162, p. 109) [grifos nossos]

Destarte, foi construída jurisprudência pacífica no âmbito do STJ , seja na Primeira Turma, seja na Segunda Turma, acerca do entendimento da inviabilidade do protesto de CDA por meio de diversos precedentes, conforme se depreende da ementa do acórdão exarado no AgRg no Resp 1120673/PR, julgado em 2010, tendo como relator o Ministro Luiz Fux, o qual cita diversos recursos julgados por ambas as Turmas do Tribunal em que se entendeu pela impossibilidade da atividade protestante pela Fazenda Pública:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. PROTESTO.DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE MUNICIPAL. PRECEDENTES.1. O protesto da CDA é desnecessário haja vista que, por força da dicção legal (CTN, art. 204), a dívida regularmente inscrita goza de presunção relativa de liquidez e certeza, com efeito de prova pré-constituída, a dispensar que por outros meios tenha a Administração de demonstrar a impontualidade e o inadimplemento do contribuinte. [...] (AgRg no REsp 1120673/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 21/02/2011) [grifos nossos]

Em 2013, após a publicação da Lei 12767/12, contudo, houve um

overruling na jurisprudência do STJ ao ser julgado pela Segunda Turma o REsp

1126515/PR, de relatoria do Ministro Herman Benjamin. Na própria ementa do acórdão, consta que houve a superação do antigo entendimento do Tribunal Superior.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PROTESTO DE CDA. LEI 9.492/1997.INTERPRETAÇÃO CONTEXTUAL COM A DINÂMICA MODERNA DAS RELAÇÕES SOCIAIS E O "II PACTO REPUBLICANO DE ESTADO POR UM SISTEMA DE JUSTIÇA MAIS ACESSÍVEL, ÁGIL E EFETIVO". SUPERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. [...] 2. Merece destaque a publicação da Lei 12.767/2012, que promoveu a inclusão do parágrafo único no art. 1º da Lei 9.492/1997, para expressamente consignar que estão incluídas "entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal,

dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas". 3. Não bastasse isso, mostra-se imperiosa a superação da orientação jurisprudencial do STJ a respeito da questão. 4. No regime instituído pelo art. 1º da Lei 9.492/1997, o protesto, instituto bifronte que representa, de um lado, instrumento para constituir o devedor em mora e provar a inadimplência, e, de outro, modalidade alternativa para cobrança de dívida, foi ampliado, desvinculando-se dos títulos estritamente cambiariformes para abranger todos e quaisquer "títulos ou documentos de dívida". Ao contrário do afirmado pelo Tribunal de origem, portanto, o atual regime jurídico do protesto não é vinculado exclusivamente aos títulos cambiais [...] 6. Dada a natureza bifronte do protesto, não é dado ao Poder Judiciário substituir-se à Administração para eleger, sob o enfoque da necessidade (utilidade ou conveniência), as políticas públicas para recuperação, no âmbito extrajudicial, da dívida ativa da Fazenda Pública. [...] A manifestação sobre essa relevante matéria, com base na valoração da necessidade e pertinência desse instrumento extrajudicial de cobrança de dívida, carece de legitimação, por romper com os princípios da independência dos poderes (art. 2º da CF/1988) e da imparcialidade. 8. São falaciosos os argumentos de que o ordenamento jurídico (Lei 6.830/1980) já instituiu mecanismo para a recuperação do crédito fiscal e de que o sujeito passivo não participou da constituição do crédito. 9. A Lei das Execuções Fiscais disciplina exclusivamente a cobrança judicial da dívida ativa, e não autoriza, por si, a insustentável conclusão de que veda, em caráter permanente, a instituição, ou utilização, de mecanismos de cobrança extrajudicial. [...] 11. A inscrição em dívida ativa, de onde se origina a posterior extração da Certidão que poderá ser levada a protesto, decorre ou do exaurimento da instância administrativa (onde foi possível impugnar o lançamento e interpor recursos administrativos) ou de documento de confissão de dívida, apresentado pelo próprio devedor (e.g., DCTF, GIA, Termo de Confissão para adesão ao parcelamento, etc.). 12. O sujeito passivo, portanto, não pode alegar que houve "surpresa" ou "abuso de poder" na extração da CDA, uma vez que esta pressupõe sua participação na apuração do débito. Note-se, aliás, que o preenchimento e entrega da DCTF ou GIA (documentos de confissão de dívida) corresponde integralmente ao ato do emitente de cheque, nota promissória ou letra de câmbio. 13. A possibilidade do protesto da CDA não implica ofensa aos princípios do contraditório e do devido processo legal, pois subsiste, para todo e qualquer efeito, o controle jurisdicional, mediante provocação da parte interessada, em relação à higidez do título levado a protesto. [...] 16. A interpretação contextualizada da Lei 9.492/1997 representa medida que corrobora a tendência moderna de intersecção dos regimes jurídicos próprios do Direito Público e Privado. [...] (REsp 1126515/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2013, DJe 16/12/2013) [grifos nossos]

Percebe-se da leitura da ementa do acórdão que o STJ, expressamente, abrangeu alguns dos argumentos favoráveis da doutrina demonstrados no presente trabalho.

Primeiramente, reconheceu que o protesto de CDA possui duas finalidades, sendo instituto bifronte: constituir o devedor em mora, com a comprovação da inadimplência, bem como configura meio alternativo de cobrança de débitos. Ademais, atestou que ocorreu uma evolução do instituto, passando de instrumento exclusivo de títulos cambiais para ser utilizado para outros documentos

de dívida.

Importante mencionar as palavras do Ministro Herman Benjamin que demonstram a mudança no instituto do protesto:

Os precedentes jurisprudenciais a respeito do tema foram construídos, precipuamente, com base na disciplina original do instituto — qual seja a de instrumento destinado a constituir e comprovar a mora do devedor, no que se refere às obrigações garantidas por títulos cambiais. A entrada em vigor da Lei 9.492/1997 — que, conforme demonstrado, utilizou-se de termos que deliberadamente evidenciaram a intenção de abranger outros documentos que não apenas os títulos cambiais — não sensibilizou, em um primeiro momento, o Poder Judiciário, que, preso às antigas concepções e insensível à dinâmica das relações jurídicas, permaneceu hostil à utilização do protesto da Certidão da Dívida Ativa.

Aduziu, além disso, que até as sentenças judiciais podem ser protestadas, o que seria mais um fundamento para a possibilidade do protesto de CDA. Nesse ponto, inclusive cabe mencionar que o art. 517 do CPC/1584 _permite, expressamente, o protesto de decisão judicial transitada em julgado.

Além disso, certificou que o ato de protestar a CDA é um juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, não podendo, portanto, o Poder Judiciário se imiscuir na decisão de utilizá-lo, sob pena de malferimento dos princípios da imparcialidade e da separação dos poderes (art. 2º da Constituição Federal85_).

Por outro lado, afirmou que não podem subsistir os argumentos de que a execução fiscal seria o único meio viável para a cobrança da dívida ativa, visto que a LEF só regula a perseguição judicial dos créditos públicos e de que contribuinte não participa da constituição do crédito tributário, porquanto o particular se manifesta por meio da impugnação do lançamento na via administrativa ou por meio de documento de confissão de dívida.

Asseverou que não se pode argumentar que existe violação aos princípios do contraditório e do devido processo legal, pois é assegurado ao devedor a provocação do Poder Judiciário para a analisar a higidez do título levado à protesto, bem como que a interpretação favorável à atividade protestante vai ao encontro da atual tendência de intersecção entre o direito público e o direito privado.

Por fim, o relator Ministro Herman Benjamin, em seu voto, afirmou que a

84 _{Art. 517. A decisão judicial transitada em julgado poderá ser levada a protesto, nos termos da lei,} depois de transcorrido o prazo para pagamento voluntário previsto no art. 523.

85_{Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o} Judiciário.

Lei 12767/12 é meramente interpretativa:

é importante destacar que a Lei 12.767/2012 — em nossa intelecção, meramente interpretativa — acrescentou o parágrafo único ao art. 1º da Lei 9.492/1997, para de modo expresso prescrever que a CDA pode ser levada a protesto: [...]

Não obstante o entendimento da Segunda Turma do STJ, permitindo a utilização do protesto de CDA, a Primeira Turma, em dezembro 2015, prolatou acórdão no EDcl no AgRg no Ag 1316190/PR, com relatoria para acórdão do Ministro Sérgio Kukina, em votação não unânime, no sentido de vedar o protesto de CDA, haja vista que o acórdão recorrido teria sido proferido antes da edição da Lei 12767/12, a qual teria acarretado situação mais gravosa ao contribuinte e, por conseguinte, o art. 1º, parágrafo único, da Lei 9492/97 não poderia retroagir:

IMPOSSIBILIDADE. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - CDA. PROTESTO.

LEI 9.492/97. DESNECESSIDADE. ACÓRDÃO PROLATADO ANTES DA

VIGÊNCIA DA ALTERAÇÃO APRESENTADA PELA LEI 12.767/12. APLICAÇÃO RETROATIVA.EXEGESE DO ART. 106 DO CTN. IMPOSSIBILIDADE. [...] 2. Ambas as Turmas componentes da Primeira

Seção do STJ, ao realizarem interpretação do art. 1º da Lei nº 9.492/97, com redação anterior à alteração promovida pela Lei nº 12.767/2012, sedimentaram entendimento no sentido de ser desnecessário o protesto prévio da CDA, por se tratar de título detentor de presunção de liquidez e certeza, servindo tão-somente para aparelhar a execução fiscal, nos termos do art. 38 do CTN.3. O acórdão recorrido foi prolatado antes da vigência

da Lei nº 12.767/2012, pela qual se incluiu parágrafo único no art. 1º da Lei nº 9.492/97, admitindo a possibilidade do protesto de certidões de dívida ativa.4. Dita alteração legislativa veio acarretar situação mais gravosa ao contribuinte, não sendo possível, pelas hipóteses previstas no art. 106 do CTN, admitir sua aplicação retroativa. [...] (EDcl no AgRg

no Ag 1316190/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, Rel. p/ Acórdão Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe 29/02/2016) [grifos nossos]

Importante ressaltar, entretanto, o posicionamento da Ministra Regina Helena Costa que foi vencida no julgamento do recurso:

[...] Todavia, a Lei n. 12.767, de 27 de dezembro de 2012, incluiu o parágrafo único no art. 1º da Lei n. 9.492/97, para estabelecer previsão expressa no sentido de que ‘incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas’. [...] Alteração legislativa superveniente tem o condão de alcançar os feitos não definitivamente julgados, a exemplo do caso concreto, cuja causa de pedir permanece inalterada. Ressalta-se que não se trata de aplicar, em Embargos de Declaração, mudança de entendimento da Corte resultante, puramente, de novo exercício exegético sobre a legislação em vigor. Cuida- se, efetivamente, de um dado novo e objetivo, decorrente de mudança no cenário normativo e apto a ser apreciado pelo julgador.

A posição foi repetida no AgRg no REsp 1109579/PR, também em dezembro de 2015, pela mesma Primeira Turma, de Relatoria de Sérgio Kukina, em

que, novamente, agora de forma unânime, proibiu-se a retroatividade da lei para abranger casos anteriores à data da alteração legislativa promovida pela Lei 12767/12:

POSICIONAMENTO ASSENTADO EM AMBAS AS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. ACÓRDÃO PROLATADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 12.767/2012.APLICAÇÃO DA ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Ambas as Turmas componentes da Primeira Seção do STJ, ao realizarem interpretação do art. 1º da Lei nº 9.492/97, com redação anterior à alteração promovida pela Lei nº 12.767/2012, sedimentaram entendimento no sentido de ser desnecessário o protesto prévio da CDA, por se tratar de título detentor de presunção de liquidez e certeza, servindo tão-somente para aparelhar a execução fiscal, nos termos do art. 38 do CTN. 2. O acórdão recorrido foi prolatado antes da vigência da Lei nº 12.767/2012, pela qual se incluiu parágrafo único ao art. 1º da Lei nº 9.492/97, admitindo a possibilidade do protesto de certidões de dívida ativa. [...] seja em respeito à segurança jurídica, considerando a remansosa jurisprudência do STJ sobre o tema à época do julgamento, inviável a aplicação do novel regramento à hipótese dos autos. [...] (AgRg no REsp 1109579/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 03/02/2016) [grifos nossos]

Recentemente, todavia, em junho de 2016, a Segunda Turma, no REsp 1596379/PR, de relatoria da Ministra Diva Malerbi, confirmou sua posição de mudança de jurisprudência para admitir o protesto de CDA mesmo em relação a situações anteriores à alteração legislativa, porquanto a introdução da norma autorizadora de protesto de CDA pela Lei 12767/12 tem caráter meramente interpretativo, citando expressamente como precedente o REsp 1126515/PR.

TRIBUTÁRIO. PROTESTO DE CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 1º DA LEI N. 9.492/97, INCLUÍDO PELA LEI N. 12.737/2012.APLICAÇÃO A SITUAÇÕES ANTERIORES À ALTERAÇÃO

LEGISLATIVA.POSSIBILIDADE. NATUREZA MERAMENTE

INTERPRETATIVA.1. A orientação da Segunda Turma deste Tribunal Superior é no sentido de admitir o protesto da CDA, mesmo para os casos em que o crédito foi inscrito em Dívida Ativa em período anterior à inserção do parágrafo único do art. 1º da Lei n. 9.492/1997, levada a efeito pela Lei n. 12.737/2012 (sic), tendo em vista o caráter meramente interpretativo da

novel legislação. Precedente: REsp 1.126.515/PR, Rel. Ministro Herman

Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3/12/2013, DJe 16/12/2013. [...] (REsp 1596379/PR, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 14/06/2016) [grifos nossos]

Pois bem, apesar da mencionada virada jurisprudencial ocasionada pelo julgamento do REsp 1126515/PR pela Segunda Turma do STJ, a Primeira Turma negou a aplicação do art. 1º, parágrafo único, da Lei 9492/97 a situações anteriores à edição da Lei 12767/12, argumentando que a lei teria inovado no ordenamento jurídico, introduzindo norma mais gravosa ao contribuinte. Dessa forma, percebe-se que a Primeira Turma não acompanhou o entendimento da Segunda Turma no

sentido de que a norma introduzida pela Lei 12767/12 é meramente interpretativa, podendo retroagir a fatos pretéritos.

A Segunda Turma, contudo, em julgamento deveras recente, no REsp

1596379/PR, foi coerente com o julgamento prolatado no REsp 1126515/PR, indicando que, mesmo em relação a protestos realizados antes da Lei 12767/12, há a viabilidade jurídica da atividade.

Percebe-se, portanto, que, mesmo após um leading case importante que viabilizou o protesto de CDA, a matéria não se encontra pacificada no âmbito do STJ, porquanto a Primeira Turma ainda está ligada à sua antiga jurisprudência, enquanto a Segunda Turma continua mais vanguardista ao permitir o protesto.

Ademais, o fato de o julgamento do EDcl no AgRg no Ag 1316190/PR não ter sido unânime demonstra que o tema é controverso dentro da própria Primeira Turma.

A Primeira Seção, dessa forma, deve se manifestar sobre a temática, a fim de consolidar um entendimento definitivo no âmbito do Tribunal.

Demonstrado como o STJ está tratando a matéria, passa-se a realizar comentários sobre a ADI 5135.