5 METODE
5.11 PRESENTASJON AV MEDVIRKENDE EKSPERTER
Atualmente, existem várias correntes doutrinárias sobre o caráter criminoso e a natureza das sanções cominadas ao indivíduo que pratica a conduta descrita no tipo penal do artigo 28 da Lei 11.343/06.
Para alguns autores como Luiz Flávio Gomes, houve a descriminalização da conduta descrita no artigo 28, tratando-se de uma infração “sui generis”, pois não foi cominada pena de prisão ao individuo que for surpreendido em posse de droga entorpecente para uso próprio. Discorrendo sobre a descriminalização do artigo 28 da Lei 11.343/06, Luiz Flávio Gomes aduz (GOMES, 2007, p. 108) “A posse de droga para consumo próprio deixou de ser “crime” (no sentido técnico). [...] a conduta descrita continua sendo ilícita. Isso significa que houve tão somente a descriminalização, não, concomitantemente, a legalização”. O autor defende que se trata de um caso de abolitio criminis, pois lhe foi retirado o caráter criminoso. Dissertando sobre o assunto, Luiz Flávio Gomes assevera (GOMES, 2007, p.109):
O legislador de 2006 aboliu o caráter criminoso da posse de drogas para consumo pessoal. Esse fato deixou de ser legalmente considerado “crime” (embora continue sendo um ilícito, um ato contrário do direito). Houve, portanto, descriminalização penal, mas não legalização. Estamos, de qualquer modo, diante de uma hipótese de abolitio criminis.
O autor usa como fundamento para a descriminalização da conduta do usuário o artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, que define crime como a conduta cuja pena cominada é de detenção ou de reclusão, isoladamente, cumulativamente ou alternadamente. O artigo 1º do decreto-lei 3.914 define também contravenção penal, que seria aquela cuja pena cominada seria a de prisão simples ou multa.
A Lei de Introdução ao Código Penal usa como critério para distinção entre crime e contravenção penal o fato de ser cominada pena privativa de liberdade de detenção ou de reclusão. Segundo posicionamento do autor (GOMES, 2007, p. 109):
Ora, se legalmente no (Brasil) “crime” é a infração punida com reclusão ou detenção (quer isolada ou cumulativa ou alternativamente com multa), não há dúvida que a posse de droga para consumo pessoal (com a Nova Lei) deixou de ser crime porque as sanções impostas para essa conduta(advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programas educativos- art.28) não conduzem a nenhum tipo de prisão. Aliás, justamente por isso, tampouco essa conduta passou a ser contravenção penal (que se caracteriza pela imposição de prisão simples ou multa). Em outras palavras: a Nova Lei de Drogas, no art. 28, descriminalizou a conduta da posse de droga para consumo pessoal. Retirou-lhe a etiqueta de “infração penal” porque de modo algum permite a pena de prisão. E sem pena de prisão não se pode admitir a existência de infração penal em nosso País.
A Lei de Introdução ao Código Penal foi promulgada em 1941. Atualmente, por tal Lei estar ultrapassada, utilizá-la como parâmetro para conceituar crime significa paralisar o Direito Penal, erigindo-o à categoria de imutável. Desse modo, o decreto-lei não poderá servir como parâmetro para a tipificação legal da Nova Lei de Drogas.
Com a distinção entre crime e contravenção, fornecida pelo decreto-lei 3.914, conseguia-se pela simples leitura do texto de lei identificar se se tratava de crime ou de contravenção. No entanto, leis posteriores retiraram a eficácia e a aplicabilidade do decreto-lei 3.914.
À época da edição da Lei de Introdução ao Código Penal, as penas alternativas não se encontravam na Parte Geral, só vindo a integrar o Código Penal depois da reforma penal de 1984. Renato Marcão (MARCÃO, 2007, p. 60) assevera que “À época em que elaborada, não se cogitava da aplicação de outra “pena”, não privativa de liberdade, como pena principal, para qualquer crime, daí o diminuto alcance da Lei de Introdução, que era perfeita para o seu tempo”.
O artigo 1º do decreto-lei 3.914 perdeu grande parte de sua eficácia com a edição da Lei 9.099/95, que estabeleceu o que seriam infrações de menor potencial ofensivo, colocando no mesmo patamar as infrações cuja pena privativa de liberdade cominada in
Guilherme de Souza Nucci aduz (NUCCI, 2010, p.339) “[...] não haver mais sentido prático em se distinguir um delito de uma contravenção penal. Para qualquer infração de menor potencial ofensivo já não cabe, como regra, a lavratura da prisão em flagrante [...]”.
Discorrendo sobre o caráter “sui generis” do artigo 28 da Lei 11.343/06, Luiz Flávio Gomes aduz (GOMES, 2007, p.110):
[...] conclui-se que a posse de droga para consumo pessoal passou a configurar uma infração sui generis. Não se trata de “crime” nem de “contravenção penal” porque somente foram cominadas penas alternativas, abandonando-se a pena de prisão. Adotava-se no Brasil o sistema bipartido, que significava o seguinte: infração penal é um gênero que comporta duas espécies, que são o crime ou o delito e as contravenções penais. Agora temos um sistema tripartido: crime ou delito, contravenções penais e “infração sui generis”.
Para essa corrente que defende ter havido descriminalização da conduta do usuário na Lei de drogas, a infração deveria ser deslocada para outro ramo do Direito, saindo da esfera do Direito Penal.
A pena do artigo 28 da Lei 11.343/06 está no âmbito do direito judicial sancionador. O nascimento de tal direito, uma espécie híbrida entre direito penal e direito administrativo, cuja sanção não possui os mesmos efeitos drásticos das sanções penais, mas em razão de não ser decretada por autoridade administrativa e sim por juiz, se deu em virtude das mudanças nas tendências politico criminais adotadas mundialmente. Discorrendo sobre tal posição doutrinária, Luiz Flávio Gomes assevera (2007, p. 111) “O tratamento conferido ao usuário na Nova Lei de drogas constitui então, sem sombra de dúvidas, exemplo de direito judicial sancionador”.
Discordando da posição adotada por Luiz Flávio Gomes, Renato Marcão assinala que (MARCÃO, 2007, p. 60):
A ausência de cominação privativa de liberdade não afasta, nos tempos de hoje, a possibilidade de a conduta estar listada como crime ou contravenção. Em tempos de responsabilidade penal da pessoa jurídica, de novas discursões acerca da responsabilidade objetiva e outros tanto temas, a definição acima apontada se mostra incompatível com um Direito Penal do século XXI. Há que se levar em conta ainda que o art. 28 se encontra no Titulo III (Das Atividades de Prevenção ao Uso Indevido, Atenção e Reinserção Social de Usuários e Dependentes de Drogas) Capitulo III que cuida dos “Crimes e das Penas”, e que a Lei 11.343/06, lei federal e especial que é, cuidou de apontar expressamente tratar-se de crimes as figuras do art. 28 (caput e § 1º), não obstante a ausência de qualquer pena privativa de liberdade cominada.
[...] se essa posição fosse aceita, estaria o próprio magistrado, ao optar por tais penalidades alternativas, promovendo a sua particular descriminalização, afinal, teria desaparecido para sempre a pena privativa de liberdade e, no seu lugar, surgiram penas pecuniárias que não cumpridas sujeitariam o agente a uma mera execução civil da dívida ativa do Estado, como outra qualquer. Se para ser crime é preciso cadeia, foi-se embora a infração penal cometida em que a pena aplicada não resultará mais, em hipótese alguma em prisão. O mesmo se diga da pena de multa que não pode mais ser convertida em pena privativa de liberdade. Aplicá-la isoladamente significa não mais estarmos diante de um crime ou contravenção[...]
A denominação do Capítulo III da Lei 11.343/06 é expressa ao ter como título “dos crimes de das penas”. As penas são próprias e específicas, embora não possuam o condão de privar a liberdade do indivíduo. Em virtude do princípio da legalidade, postulado do Direito Penal, insculpido na Constituição Federal em seu art. 5º, XXXIV, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Portanto, o delito de porte de drogas ilícitas para consumo pessoal, não deixou de ser considerado crime.
A Constituição Federal em seu artigo 5º, XLVI, confere autorização ao legislador ordinário para criar e adotar outras medidas penais que não as listadas no inciso ora em comento. O rol é exemplificativo. Dispõe o inciso XLVI “A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes [...]”.
As penas alternativas previstas no artigo 28, em especial a pena de advertência, não constitui inovação no direito. No âmbito do Direito Administrativo é muito comum o servidor público, que infringiu seus deveres funcionais, receber como sanção a pena de advertência. Trata-se de sanção de origem no Direito Administrativo que foi transportada para o Direito Penal. Discorrendo sobre o tema, Samuel Miranda Arruda assinala (ARRUDA, 2007, p. 25) [...] “há inúmeros ilícitos administrativos cuja pena máxima é a de advertência ou de censura, o que não desvirtua o seu caráter sancionatório”.
As penas de prestação de serviços à comunidade e de comparecimento em curso educativo, previstas nos incisos II e III do caput do artigo 28, podem sofrer limitações temporais e serão aplicadas no limite máximo de cinco meses e, em caso de reincidência, pelo prazo máximo de dez meses. As penas não poderão ultrapassar esse limite temporal, pois não poderá ter o caráter de perpétua. Disciplina Renato Marcão (MARCÃO, 2007, p. 67) “As norteadoras do art. 59 têm absoluta incidência na individualização judicial, mesmo em se tratando da Lei Antitóxicos”.
A condenação, única e exclusiva, do indivíduo à pena privativa de liberdade entrou em colapso, pois há crimes de menor lesividade que podem e devem ser tratados de forma diferente. O desenvolvimento de penas alternativas surgiu como tentativa de salvar o Direito Penal de crise coercitiva do Estado.
A posição adotada por Guilherme de Souza Nucci em relação ao caráter criminoso da conduta descrita no artigo 28 da Lei 11.343/06 é de que houve despenalização do crime de porte de drogas para uso próprio e não sua descriminalização como defendida por Luiz Flávio Gomes. Nucci discorrendo sobre o tema, aduz (2010, p. 338):
Para estas infrações penais, desenvolveu-se um sistema de penas mais brandas, acompanhando tendência mundial, que possa significar punição, pois há o cerceamento de direitos, mas sem o ingresso no cárcere, fator de impulso ainda maior à criminalidade, muitas vezes. As penas restritivas de direitos e a multa inserem-se nesse cenário. O que houve no caso do art. 28 foi fruto desse pensamento. Retirar o usuário de drogas do contexto da prisão pode contribuir para a sua melhor ressocialização.
Embora não haja mais a possibilidade de cominação da pena privativa de liberdade ao delito de porte de drogas para consumo pessoal, a conduta tipificada não deixou de ser crime, pois continua a punir o infrator com medidas alternativas, como prestação de serviços à comunidade, advertência, frequência em cursos educativos e, em caso de descumprimento dessas medidas, admoestação verbal e pagamento de multa.