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3. Ultrasound in AAA management
3.2 Prediction of growth and rupture
Historicamente, a teoria da separação dos poderes do Estado encontra gênese na
Grécia Antiga377 especialmente na obra “A Política” de Aristóteles quando este autor
falava das funções deliberativa, executiva e jurisdicional da polis378. Na Inglaterra do
final da Idade Média, instituindo seu protetorado, Cromwell admite a separação dos
poderes Legislativo e Executivo379.
Na modernidade foi fruto do pensamento inicialmente tecido por JOHN
LOCKE380e MONTESQUIEU381, este último o formulou como hoje o conhecemos382
afirmando que: “em todo o Estado há três espécies de poderes: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes e o poder executivo daqueles que dependem do direito civil” e que fora recepcionada sob os auspícios do
constitucionalismo liberal como instrumento de autolimitação do Estado383 (séc.
XVIII).
Nas palavras de MONTESQUIEU: “Tampouco existe liberdade se o poder de julgar não for separado dos Poderes Legislativo e Executivo. Se estivesse unido ao Poder Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário,
377
PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional: um contributo para o estudo de suas origens e evolução. Coimbra: Coimbra Editora, 1989, p. 31.
378 ARISTÓTELES. A política. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 177.
379 Cf. QUEIROZ FILHO, Gilvan Correia de. O controle judicial de atos do Poder Legislativo: atos políticos e internacorporis. Brasília: Brasília Jurídica, 2001.
380Na obra intitulada ‘Segundo tratado do governo civil”.
381 Embora Montesquieu afirmasse ser o Juiz a “boca da lei” defendia seu afastamento do controle das políticas públicas da Administração a menos que ferisse direitos individuais; ora, não é outro o pensamento esposado pelo constitucionalismo liberal.
382 MONTESQUIEU. Charles de Secondat Do espírito das leis, v. 1. São Paulo: Nova Cultural (Os Pensadores), 1997, p.200. Afirmara que “Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes”.
383 Tal princípio fora incluído de forma destacada no art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 como princípio fundamental da organização política liberal.
pois o juiz seria legislador. Se estivesse unido ao Poder Executivo, o juiz poderia ter
a força de um opressor”384.
A Teoria da separação dos poderes logo se tornou essencial ao modelo liberal clássico do constitucionalismo do séc. XVIII e consistia em uma técnica com o intuito
de limitar o poder do Estado e coibir a prática de arbitrariedades385; apresenta,
outrossim, caráter instrumental e apóia-se em três pontos fundamentais, quais sejam a
democracia, a funcionalidade e os direitos fundamentais386.
Tal teoria como fora concebida sofre sérias críticas acerca de sua aplicabilidade na realidade jurídica introduzida pelo constitucionalismo das Constituições sociais (séc. XX), especialmente no que tange às funções do Poder Judiciário nessa conjuntura na busca pela concretização dos direitos fundamentais e pelo sistemático adentramento em questões políticas.
É preciso verificar a mudança de paradigmas ocorrida com a transição do modelo do Estado de Direito Legalista para o Estado Constitucional, o qual alarga os espaços de atuação da jurisdição constitucional.
De fato até meados do séc. XX as Constituições eram entendidas como meros documentos políticos os quais deveriam ser submetidos à regulamentação por leis infraconstitucionais e só após tal legislação é que poderiam ser aplicados pelos tribunais judiciais; era o mito do legislador universal e ao juiz era atribuído um
papel débil, neutro e pouco expressivo na aplicação do direito387. Não é outro o
entendimento de Montesquieu ao asseverar: “Os julgamentos devem se basear num texto preciso de lei. Se fossem uma opinião particular do juiz, viveríamos em sociedade
sem saber precisamente os compromissos que ali assumimos”.388
Era preciso rever essa teoria com o escopo de adequá-la à realidade atual, pois, naturalmente por sua vetustez existiram desgastes; nas palavras de BARROSO: “ao longo de seu ciclo evolutivo, que ora se encaminha, quando não para a
384MONTESQUIEU. Charles de Secondat Do espírito das leis, v. 1. São Paulo: Nova Cultural (Os Pensadores), 1997, p.198.
385 GARCÍA-PELAYO, Manuel. Derecho constitucional comparado. Madrid: Alianza, p.143; BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 44.
386 ACKERMAN, Bruce. The new separation of powers.Harvard Law Review. Vol. 113, nº 03, 2000, p. 639.
387CAPPELLETTI, Mauro. Necesidad e legitimidad de la justicia constitucional.In: FAVOREU, Louis (Org.). Tribunales constitucionales europeus y derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984. p. 612.
388MONTESQUIEU, Charles de Secondant. O espírito das leis. Tradução de Cristina Murachco. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 175.
decadência, ao menos para uma ampla reformulação”389. O modelo liberal que conduzia a decisão judicial ao processo silogístico lógico-formal de subsunção do fato à norma não é adequado para solucionar as novas demandas contemporâneas.
Fato é que o modelo de Estado Constitucional (Estado Democrático de Direito) exige a existência de uma Constituição dotada de caráter jurídico e de força normativa. O Estado Constitucional requer uma Lei Fundamental rígida, juridicamente subordinante de todos os poderes constituídos e asseguradora dos direitos fundamentais dos cidadãos390.
Essa mudança de paradigmas altera a atividade desempenhada pelo Judiciário. O estabelecimento de metas e programas sociais, capitaneadas por leis de semântica fluida, vagas e imprecisas, ocasiona maior liberdade na interpretação jurídica pelo Judiciário, representando alargamento da discricionariedade interpretativa, com a possibilidade de incremento da criação judicial do direito. CAPPELLETTI enfatiza a estrutura aberta dessas leis como “poderosa causa da acentuação que, nessa época, teve
o ativismo, o dinamismo e, enfim, a criatividade dos juízes”.391
Com o Estado Democrático de Direito os códigos não mais ocupam a centralidade do ordenamento jurídico, lugar este que passa a ser ocupado pelas Constituições democráticas. Neste viés, a importância do poder judiciário é aumentada na medida em que a jurisdição constitucional assume relevante papel neste novo modelo de Estado, pois a ela cabe:
a) o controle da constitucionalidade de toda produção legislativa e de suas omissões inconstitucionais;
b) a interpretação em caráter de definitividade do texto da Constituição envolvendo, inclusive e sobretudo, a densificação semântica dos princípios;
c) a intricada questão de equacionar conflitos políticos de cariz constitucional; d) a defesa do Estado Democrático de Direito quando da proteção de minorias; e) proteção aos direitos fundamentais e garantia dos mesmos frente a possíveis arbítrios estatais.
389 BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. São Paulo: Renovar, 2002, p. 124.
390
PEÑA FREIRE, Antonio Manuel. La garantia en el estado constitucional de derecho. Madrid: Trotta, 1997, p. 55. CAPPELLETTI, Mauro. Repudiando Montesquieu? A expansão e a legitimidade da “justiça constitucional”. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 99, n. 366, p. 127-150, mar./abr. 2003, p. 130.
391
CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Tradução de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999, p. 42.
Perceba-se que este acúmulo de funções, ou pelos menos, esta competência mais alargada constitui demanda deste modelo, qual seja, Estado Democrático de Direito em contraponto ao Estado de Direito legalista (Estado Liberal) que impunha ao poder judiciário um papel de coadjuvante em função meramente técnica donde a subsunção do fato a norma decorria de forma quase autômata.
Não se pode olvidar que o Estado Democrático de Direito não pode ser entendido como um estágio de superação total do antigo Estado Liberal nem do Estado Social, mas como uma evolução dos modelos anteriores ao albergar os aspectos positivos de ambos. A normatividade da Constituição se estende por todo o ordenamento jurídico e todos os poderes são vinculados e limitados por ela; seria a “constitucionalização do ordenamento jurídico”. Neste sentido, relevante é o papel da jurisdição constitucional que assume o ônus de garantir a supremação constitucional e conseqüentemente o respeito aos seus ditames.
O legislador não tem atuação ilimitada como no Estado Liberal, pois sofre fiscalização pelo judiciário que, verificando o conteúdo material das Constituições, controla as ações e omissões dos poderes legislativo e executivo.
Na verdade desde a Revolução Francesa de 1789 até os dias atuais o princípio da separação dos poderes, alçado ao status de dogma constitucional por parte da doutrina, nunca experimentou uma rígida separação, posto que em determinados momentos históricos prevaleceu um ou outro dos poderes e na contemporaneidade trazido pelo neoconstitucionalismo, cuja base filosófica estruturante é o pós- positivismo jurídico (que se contrapõe ao pensamento liberal dezenovista) e o Estado Democrático de Direito, o Poder Judiciário encontra destaque nos debates e decisões jurídico-políticas.
Segundo GILMAR FERREIRA MENDES, “a Constituição francesa de 1791 embora abrigasse norma decretando que não haveria Constituição sem separação de
poderes, construiu um sistema fundado na supremacia do Legislativo”392. Logo, o
Poder Legislativo pós-revolução francesa assume papel de destaque em detrimento dos demais. Em França, a lei passa a ocupar o lugar central no Estado, haja vista ser fruto da vontade popular. Nos Estados Unidos da América do Norte, na mesma época histórica, a preponderância era – e ainda é – do Poder Executivo.
392 MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 177.
Os princípios, dada sua natureza aberta, moldam-se às especificidades da sociedade no tempo e na história, portanto, sua plurivocidade permite a adoção de conteúdo semântico diverso ao longo da história. O princípio transforma-se (não aderimos ao termo evolui dada sua extremada subjetividade) com os moldes atuais do pensamento jurídico e para sua própria longevidade é preciso por vezes ser repensado e revisado. Segundo COELHO: “Cumpre repensar a separação dos poderes sem perspectiva temporalmente adequada, porque sua sobrevivência, enquanto princípio, dependerá da sua adequação, enquanto prática, às exigências da
sociedade aberta dos formuladores, intérpretes e realizadores da Constituição”393.
Não se pode defender a sacralidade semântica de um princípio – e em especial o da separação dos poderes – tendo o mesmo singrado mais de dois séculos e, no caso brasileiro, também não se concebe que o mesmo tenho passado incólume em seu conteúdo ao longo de sete Constituições, não obstante ainda ter experimentado a filosofia jurídico-política do constitucionalismo liberal, social e por último, democrático de direito. Evidentemente, nem a sociedade e nem as relações sociais se mantiveram idênticas do século XVIII até o século XXI, daí a necessidade de uma releitura do princípio da separação dos poderes à luz do Estado Democrático de Direito394.
Um dos sinais de mudança é que o próprio MONTESQUIEU posicionava o Judiciário em um patamar menor ao asseverar: “os juízes da nação não são, conforme já dissemos, mais que a boca que pronuncia as palavras da lei, seres
inanimados que desta lei não podem moderar nem a força nem o rigor395.
Esta tese que ora se apresenta, ao analisar o ativismo judicial, vem demonstrar que tudo fora cambiado, pois o tímido poder agiganta-se em seu atuar e promove de per si à releitura do vetusto dogma e reposiciona-se.
Entende-se no Estado Democrático de Direito que o juiz não é apenas a boca da lei, inanimado, mas cria norma mediante trabalho hermenêutico de cotejar os
393 COELHO, Inocêncio Mártires. Elementos de teoria da Constituição e de interpretação constitucional. In: MENDES, et ali. Hermenêutica Constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p.99.
394 CUNHA JÚNIOR, Dirley da.Controle das omissões do poder público: em busca de uma dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à efetividade da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 338 entende que a separação absoluta entre poderes é impossível e indesejada e propõe uma coordenação ou co-participação entre os poderes. Não é outro o entendimento de que os poderes exercem funções típicas e atípicas. Nesse viés, o Poder Executivo de forma atípica legisla por meio das medidas provisórias e o Poder Judiciário legisla por meio das sentenças aditivas.
enunciados lógicos e axiológicos com a intenção de buscar o real – ou mais
plausível – significado da lei396 e que não existe um núcleo essencial à separação dos
poderes de forma fixa e imutável.
2.5 Separação dos Poderes no Brasil ao longo da história e Poder Judiciário: da