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5. CONCLUSIONS
Especificamente no contexto brasileiro verifica-se que historicamente o Supremo Tribunal Federal sempre manteve uma postura reticente quando o caso a ser julgado tratava de controlar as omissões normativas dos demais poderes na adoção de
354 Segundo BAUM, Lawrence. The Supreme Court. Washington DC: CQ Press, 2010, p. 162: “What I mean by activism is that a court makes significant changes in public policy, especialy in policies that the other branches have established. One form of activism involve sthe Court’s use of judicial review, its power toover turn acts of other policy makers because they violate the Constitution”, em tradução nossa: “O que eu entendo por ativismo é quando uma corte faz significantes modificações nas políticas públicas, especialmente nas políticas que os outros órgãos estabeleceram. Uma forma de ativismo envolve o uso do judicial review pela corte, o seu poder de superar atos de outros policy makers por causa de sua violação à Constituição”.
355MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 645.
356 Conforme a decisão na ADI nº 4.277 que modificou o conceito de família e permitiu que as uniões homoafetivas fossem consideradas como união estável, semelhante ao casamento, ao interpretar a expressão contida no texto normativo “homem e mulher” como aberto a homem e homem ou mulher e mulher, em total dissonância com o enunciado normativo constitucional. BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI nº 4.277 – DF. Rel. Min. Ayres Britto. Publicado em 14.10.2011 no
ementário 2.607-3. Disponível em:
políticas públicas concretizadoras de direitos fundamentais ou quando a matéria a ser
enfrentada era caracterizada como “questão política”357. JOSÉ EDUARDO FARIA
assim se pronunciava: “por causa de sua visão-de-mundo rigidamente normativista e formalista, o Judiciário não exige do executivo o cumprimento de suas funções, nem
tenta evitar a degradação de seus serviços essenciais”358.
Este foi o paradigma do positivismo jurídico formalista o qual exigia a neutralização política do Judiciário, com juízes chamados racionais, imparciais e neutros, os quais aplicariam o direito legislado de maneira lógico-dedutiva e não criativa, fortalecendo deste modo o valor do que se convencionou chamar de
segurança jurídica359, ou seja, utilizando uma interpretação que conferia prevalência
absoluta às formas e às deduções puramente lógicas com prejuízo da realidade social existente por trás de tais formas, bem como dos conflitos de interesse regulados pelo
direito e que deveriam orientar o jurista no mister interpretativo360.
Não obstante a Constituição Federal de 1988 ter inovado na proteção aos direitos fundamentais ao criar garantias como o mandado de injunção e a inclusão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, sempre que provocado, o Supremo Tribunal Federal mesmo reconhecendo a inércia do legislador que não havia criado lei necessária para regulamentar dispositivo constitucional que dependia de lei integradora, limitava- se a informar ao legislador omisso a falta da norma e recusava-se a suprir tal omissão.
Dessa maneira, o Supremo Tribunal Federal não concretizava a norma constitucional colmatando a lacuna faltante por entender que esta seria função do Poder Legislativo e qualquer atuação judicial nesta seara seria uma invasão que feriria a
harmonia entre os poderes trazida pela teoria da separação dos poderes361.
357 Cf. SUNSTEIN, Cass. Testing minimalism: a reply. Michigan Law Review, n. 104, I, 2005, p. 123; SUNSTEIN, Cass. One case at time: judicial minimalism on the Supreme Court. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1999, p. 03-23.
358FARIA, José Eduardo. O Judiciário e os direitos humanos e sociais: notas para uma avaliação da justiça brasileira.In: Direitos humanos, direitos sociais e justiça, (org.) José Eduardo Faria. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 109.
359KRELL, Andreas. Realização dos direitos fundamentais sociais mediante controle judicial da prestação dos serviços públicos básicos. In: Anuário dos cursos de pós-graduação em direito nº 10 – Recife: Universidade Federal de Pernambuco / CCJ/ João Maurício Adeodato (Coord.), editora universitária da UFPE, 2000, p. 48.
360BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1999, p. 221.
361 Neste sentido FARIA, José Eduardo. O Judiciário e os direitos humanos e sociais: notas para uma avaliação da justiça brasileira. In: Direitos humanos, direitos sociais e justiça, (org.) José Eduardo Faria. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 111: “A magistratura brasileira tem desprezado o desafio de preencher o fosso entre o sistema jurídico vigente e as condições reais da sociedade, em nome da ´segurança jurídica´ e de uma visão por vezes ingênua do equilíbrio entre os poderes autônomos”.
Entretanto, decisões recentes sinalizam uma viragem paradigmática na interpretação do texto constitucional especialmente no que tange a própria atuação do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição e no enfrentamento de questões políticas, postura esta antes entendida por este Tribunal Superior como intrusiva, ilegítima e destrutiva da teoria da separação dos poderes, do princípio majoritário e do Estado Democrático de Direito.
Nos últimos anos, o Supremo não apenas vem exercendo a função de órgão de "proteção de regras" constitucionais, face aos potenciais ataques do sistema político, como também vem exercendo, ainda que subsidiariamente, a função de "criação de regras"362.
Na atualidade, o Supremo Tribunal Federal coloca-se como protagonista na ação política, em nome de um pretenso respeito pela efetivação da Constituição. O que se deve verificar é em que medida e se tal atuação caracteriza uma indevida intromissão nas funções essencialmente políticas atribuídas aos demais poderes e suas conseqüências, ou em outros termos, se o Supremo Tribunal Federal não se limitar a defender e interpretar a Lei Fundamental como instância máxima e sim a assenhorá-la,
não se contentando em ser o hüter da Constituição, mas em ser o herr da mesma363,
criando uma espécie de jurisprudencialização da Constituição donde a Constituição real
e efetiva passa a não ter correspondência com seu texto escrito364, mas com os
enunciados corporificados nos acórdãos do STF365.
Como já ventilado alhures, não é outro o entendimento do Ministro do Supremo Tribunal Federal EROS GRAU ao asseverar em recente acórdão que “não existe a Constituição de 1988”, “o que hoje realmente há, aqui e agora, é a Constituição do
Brasil, tal como hoje, aqui e agora, ela é interpretada e aplicada por esta Corte”366,
talvez parafraseando CHARLES HUGHES quando era justice da Suprema Corte norte- americana ao afirmar: “Nós vivemos sob uma Constituição, mas a Constituição é aquilo que a Suprema Corte diz que ela é”. Será que estamos vivenciando um momento
362 GARAPON, Antoine. O guardador de Promessas: Justiça e Democracia. Lisboa: Instituto Piaget, 1996.
363 VERDU, Pablo Lucas. La Constitución em la encrucijada. Madrid: Real Academia de Ciencias Morais e Políticas, 2004, pp. 75-76.
364 ADEODATO, João Maurício Leitão. Jurisdição constitucional à brasileira: situação e limites. In: Congresso Brasileiro de Estudos Tributários. São Paulo: Noesis, 2006, p. 335.
365 ACOSTA SANCHES, José. Formación de la Constitución e jurisdición constitucional:
fundamentos de la democracia constitucional. Mardid: Tecnos, 1998, p. 366; GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo. La constitución como norma y el tribunal constitucional. Madrid: Civitas, 1994, p. 223-225. 366 Cf. Voto proferido na ADI nº 3.367-DF, Rel. Min. César Peluso.
histórico de derrocada da tradição civilista romano-germânica de nosso direito e a adoção do princípio da stare decisis próprio do sistema da common law?
Na doutrina de SUNSTEIN este seria o modelo perfeccionista de função judicial no qual os magistrados são ambiciosos em suas decisões, pois sua pretensão é reconhecer novos direitos ou atribuir-lhes novos significados tendo como base princípios positivados ou não no texto constitucional. Interpretam o texto constitucional a partir de questões políticas e morais profundas, ou seja, “pretendem fazer da
Constituição o melhor que ela pode ser367”. Em suma, os tribunais devem elaborar
“juízos interpretativos independentes” sobre o significado do texto constitucional com
apoio em argumentos de princípios368.
O Judiciário passou a ser lugar comum das decisões que envolvem grandes questões sociais, políticas, econômicas e diplomáticas do país de modo que dificilmente
algo escapa a seu controle369 e auto-reconhece seu lugar como o mais relevante
intérprete da Constituição em detrimento dos demais propiciando intensa judicialização das questões políticas e uma postura cada vez mais ativista por vezes apontada como usurpadora das competências dos demais poderes, talvez conducentes à “juristocracia”370.
Como exemplos recentes de judicialização da política constatamos que a reforma política no Brasil fora realizada, ao menos inicialmente, no âmbito do Supremo
Tribunal Federal quando este Tribunal estabeleceu normas de fidelidade partidária371 e
asseverou que o mandato não pertence ao parlamentar, mas ao partido e em caso de infringência dessa (nova) orientação, o parlamentar em discussão poderia perder seu lugar na casa legislativa a qual pertencia, este foi um caso de aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário onde o STF criou, em nome do princípio democrático (assim manifestado no acórdão), uma nova hipótese de perda de mandato parlamentar, além das que se encontram expressamente previstas no texto constitucional.
367 SUNSTEIN, Cass. Radicals in robes: why extreme right-wing Courts are wrong for America. New York: Basic Books, 2005, p. xii.
368 SUNSTEIN, Cass. One case at time: judicial minimalism on the Supreme Court. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1999, p. 07.
369 GARAPON, Antoine. O guardador de Promessas: Justiça e Democracia. Lisboa: Instituto Piaget, 1996, pp. 23-24.
370 Cf. HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy: the origins and consequences of the new
constitucionalism. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 2004.
No mesmo sentido de ativismo ao criar a extensão da vedação do nepotismo aos Poderes Legislativo e Executivo, com a expedição de súmula vinculante, após o julgamento de um único caso, assumindo posição claramente normativa. Atuando em nome dos princípios da moralidade e da impessoalidade, extraiu uma vedação que não estava explicitada em qualquer regra constitucional ou infraconstitucional.
Igualmente políticas governamentais, envolvendo a constitucionalidade de aspectos centrais da Reforma da Previdência (contribuição de inativos).
Sem olvidar a própria reforma do Poder Judiciário e os limites de atuação do Conselho Nacional de Justiça, além do delineamento dos poderes das comissões parlamentares de inquérito (como quebras de sigilos e decretação de prisão) no âmbito do Poder Legislativo, do papel do Ministério Público na investigação criminal, a demarcação de terras indígenas (reserva raposa serra do sol), a regulamentação do exercício do direito de greve por parte dos servidores públicos civis, o monopólio dos serviços de postagem pela ECT (Empresa de Correios e Telégrafos), a possibilidade de interrupção da gravidez de feto anencéfalo, a realização de pesquisas com células-tronco
embrionárias372, a cláusula de barreira373, a análise da urgência e necessidade das
medidas provisórias, além de estabelecer obrigatoriedade aos entes da federação em fornecer medicamentos e tratamentos médicos gratuitos aos hipossuficientes, dentre outras.
Vale ressaltar que o ativismo judicial no Brasil não está cingido apenas às questões que envolvem concretização dos direitos fundamentais face à inércia dos demais poderes, mas avança em direção a resolução de temas que deveriam estar na
pauta e serem discutidos no âmbito legislativo, inclusive de reforma constitucional374.
Segundo BARROSO: “O binômio ativismo-autocontenção judicial está presente na maior parte dos países que adotam o modelo de supremas cortes ou tribunais
372 BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI nº 3.150, Rel. Min. Carlos Ayres Brito. Urge ressaltar que as audiências públicas e o julgamento sobre pesquisas com células-tronco embrionárias, pelo Supremo Tribunal Federal, tiveram muito mais visibilidade e debate público do que o processo legislativo que resultou na elaboração da lei, o que denota o deslocamento da agenda política do Legislativo para o Judiciário no Brasil.
373 BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI nº 1351-3 e ADI nº 1354-8.
374 Fato é que recentemente, em mais uma decisão política e ao arrepio da Constituição Federal e de toda a legislação eleitoral infraconstitucional, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) brasileiro decidiu sobre a cassação do mandato do Governador e Vice-Governador dos Estados da Paraíba e do Maranhão e determinou que fossem empossados os respectivos segundos lugares nas eleições, contrariando a Constituição Federal de 1988 que determina a realização de novas eleições diretas (em noventa dias, caso a dupla vacância ocorresse nos dois primeiros anos de mandato) ou indiretas (em trinta dias, caso a dupla vacância ocorresse nos dois últimos anos de mandato), conforme o art. 81 da Constituição Federal de 1988.
constitucionais com competência para exercer o controle de constitucionalidade de leis e atos do Poder Público”, mas embora o fenômeno da judicialização da política conducente ao ativismo judicial seja mundial haja vista o constante afastamento do constitucionalismo clássico e o advento do Estado Constitucional contemporâneo trazendo consigo maior relevo da jurisdição constitucional, entende-se que o caso brasileiro mereça um estudo mais profundo, pois não obstante os inúmeros e recorrentes casos em todo o mundo, no Brasil torna-se especial pela extensão e pelo volume, além de traduzir-se em posição relativamente recente, haja vista o Supremo Tribunal Federal (STF) sempre ter se reservado no enfrentamento de questões políticas ou de efetivação de direitos fundamentais pela via de promoção de políticas públicas.
A radical viragem paradigmática do Supremo Tribunal Federal no enfrentamento dessas questões e consequente judicialização da política e ativismo pode ser inicialmente explicada por alguns fatores que passaremos a expor e discutir em subitem oportuno.
Recorremos mais uma vez à doutrina de CANOTILHO para ventilarmos a problemática de se encontrar o equilíbrio entre um “tribunal excessivamente jurisdicional” e um “tribunal excessivamente político” quando se verifica a questão das relações da jurisdição constitucional com o legislador.
Segundo o doutrinador português: “um tribunal excessivamente jurisdicional aplicará com rigor a ‘guilhotina fiscalizadora’ cortando cerce as raízes inconstitucionais semeadas nos actos normativos. Um tribunal excessivamente político apostará numa apreciação ponderada, graduada e modelada da inconstitucionalidade dos actos normativos, tendo em conta a 'sensibilidade política’ do problema submetido à sua apreciação”375.
Perceba-se que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade abstrata que foram eleitos no texto constitucional em alguns casos trariam prejuízos irreparáveis ao erário estatal e, portanto, trariam instabilidade institucional. A modelação destes efeitos na decisão judicial quando da fiscalização de constitucionalidade (no Brasil, controle de constitucionalidade) não é vislumbrada como algo negativo e afrontador aos demais poderes, mas como mister necessário para manutenção do próprio Estado.
375CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Jurisdição Constitucional e intranquilidade discursiva. In: MIRANDA, Jorge (org.). Perspectivas Constitucionais nos 20 anos da Constituição de 1976. Coimbra: Coimbra Editora, 1996.
A ideia de um tribunal atuando simplesmente como legislador negativo, demolidor, cujas tarefas seriam essencialmente cassatórias (KONRAD HESSE) não se coaduna com a realidade fática a qual exige postura diversa. CANOTILHO entende que: “quando os tribunais constitucionais usam e abusam de sentenças manipulativas, modeladoras dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, ou quando fixam em termos estritos os pressupostos da inconstitucionalidade de uma norma, corre-se sempre o risco de as folgas democráticas de apreciação política serem restringidas a ponto de os tribunais constitucionais merecerem a censura de se arvorarem em ‘superlegisladores’”.
A problemática torna-se acentuada quando se verifica o fenômeno da judicialização da vida com a ideia de que tudo pode ser resolvido no âmbito judicial. Importante é verificar se o ativismo judicial desequilibra a harmonia entre os poderes em todas as suas manifestações. Partimos do pressuposto que não. Como antes asseverado, a Constituição Federal brasileira dota o Judiciário de competência para decidir de forma aditiva, no que tange a omissão do legislador, nas ações de mandado de injunção e de informar a falta da norma nas ações diretas de inconstitucionalidade por omissão. No mandado de injunção a sentença aditiva é instituída pela própria Constituição (art. 5º, LXXI e art. 103, parágrafo 2º).
Pela teoria dos poderes implícitos, se a Constituição confere um poder para uma
determinada finalidade, há, de modo implícito, que oferecer os meios para obtê-la376.
Vale ressaltar que acerca da omissão do legislador é preciso verificar se estamos diante da “liberdade de conformação do legislador” ou de “omissão inconstitucional”, pois o legislador embora tenha a prerrogativa de escolher o melhor momento para normatizar – não cabendo, portanto, qualquer decisão judicial que fira este princípio utilizando o magistrado de discricionariedade para efetivar estes direitos em visível caso
376 BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC nº 91.661/PE, Rel. Min. Ellen Gracie. J. 10.03.2009. DJU 03.04.2009. Ementa: HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. EXISTÊNCIA DE SUPORTE PROBTATÓRIO MÍNIMO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. POSSIBLIDADE DE INVESTIGAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. DELITOS PRATICADOS POR POLICIAIS. ORDEM DENEGADA. (...) 6. O art. 129, inciso I, da Constituição Federal, atribui ao parquet a privatividade na promoção da ação penal pública. Do seu turno, o Código de Processo Penal estabelece que o inquérito policial é dispensável, já que o Ministério Público pode embasar seu pedido em peças de informação que concretizem justa causa para a denúncia. 7. Ora, é princípio basilar da hermenêutica constitucional o dos "poderes implícitos", segundo o qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Se a atividade fim - promoção da ação penal pública - foi outorgada ao parquet em foro de privatividade, não se concebe como não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que "peças de informação" embasem a denúncia. 8. Cabe ressaltar, que, no presente caso, os delitos descritos na denúncia teriam sido praticados por policiais, o que, também, justifica a colheita dos depoimentos das vítimas pelo Ministério Público. 9. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. (Grifo nosso).
de ativismo judicial no sentido danoso do termo – não pode olvidar eternamente a concretização dos direitos, o que resultaria em uma omissão inconstitucional, portanto, estando presente uma omissão inconstitucional inequívoca, estaria o juiz, no Brasil, legitimado a saná-la por meio da decisão aditiva. Destarte, ao fim e ao cabo, o princípio da separação dos poderes não desautoriza que o juiz crie norma jurídica desde que cingida aos limites impostos pela própria Constituição.