Se a judicialização da política parte da sociedade provocando o Poder Judiciário,
o ativismo judicial312 é o caminho inverso, qual seja a resposta proativa, criativa e
deliberada do Judiciário à sociedade interpretando as normas jurídicas e expandindo o
seu sentido a fim de se alcançar o desiderato subjetivo do que seja justiça313.
Segundo BARROSO: “A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins
311 SANTOS, Boaventura de Sousa; MARQUES, Maria Manuel Leitão; PEDROSO, João. Os tribunais nas sociedades contemporâneas. Revista Brasileira de Ciências Sociais nº 30, ano 11, 1999. Disponível em:<http://www.anpocs.org.br/portal/publicacoes/rbcs_00_30/rbcs30_07.htm>. Acesso em:Julho de 2014, p.1, entende que: “Sendo certo que na matriz do Estado moderno o Judiciário é uni poder político, titular de soberania, a verdade é que ele só se assume publicamente como poder político na medida em que interfere com outros poderes políticos. (...) Daí que a judicialização dos conflitos políticos não possa deixar de se traduzir na politização dos conflitos judiciários”.
312Cf: APPIO, Eduardo. Ativismo Judiciário. Disponível em
<http://www.conjur.com.br/static/text/69219,1>. Acesso em 12 de Dezembro de 2013.
313 BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Atualidades Jurídicas. 2009, nº 4, janeiro e fevereiro, p. 1-29. Disponível em: http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf>.Acesso em: Julho de 2013, caracteriza o ativismo judicial como: (...) uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva”.
constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes”314.
O Termo “ativismo judicial”315 passou a ser utilizado em sentido maniqueísta,
pois tanto é apresentado como solução contra a inércia dos demais poderes vilipendiadora de direitos constitucionalmente reconhecidos, como também violador da separação dos poderes e consequentemente usurpador de funções constitucionais do
Executivo e Legislativo316. Na verdade, põe em relevo o próprio sentido ontológico de
jurisdição constitucional. Em todo caso o juízo tecido é valorativo quando se esposa uma ou outra concepção. O ativismo possui diversas dimensões, haja vista a diversidade
de aspectos abrangidos por esta expressão317.
O ativismo decorre da judicialização, pois no ativismo o magistrado entende que por existir um déficit dos outros poderes ele pode equacionar o problema aplicando os princípios mesmo naquelas situações não previstas na legislação, ou seja, ocorre quando o juiz ultrapassa os limites do texto normativo ou de sua competência constitucionalmente estabelecida para garantir algo que não consta em nenhuma legislação. Em um exercício impróprio da jurisdição em descompasso com standards decisórios razoáveis insertos nas normas jurídicas. Exemplo de ativismo foram as normas atinentes à fidelidade partidária.
Diante da demora do legislador em promover uma reforma política que pusesse fim ao troca-troca de partido entre os parlamentares, o Supremo Tribunal Federal criou norma não existente na Constituição e fundamentou a decisão no princípio democrático.
314 BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Atualidades Jurídicas. 2009, n. 4, janeiro e fevereiro, p. 1-29. Disponível em: http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf>.Acesso em: Julho de 2013
315 O termo “ativismo” surgiu pela primeira vez na revista Fortune Magazine em texto redigido pelo historiador Arthur Schlesinger Jr. donde o mesmo descrevia os Judges Hugo Black e William Douglas como ativistas, por entenderem não existir respostas corretas, mas inevitáveis escolhas políticas face a ambiguidade dos precedentes ou mesmo a multiplicidade de doutrinas que poderiam ser aplicadas ao caso concreto. O referido autor observou nos Judges Robert H. Jackson e Feliz Frankfurter a atitude de autocontenção por entenderem que as decisões de caráter político deveriam ser tomadas por aqueles eleitos pelo voto popular.
316 A presente investigação está adstrita ao comportamento ativista (ou não) do Supremo Tribunal Federal, corte epistemológico necessário face a outros estudos que buscam verificar o ativismo em decisões de juízes de primeiro grau ou mesmo nos mais diversos Tribunais brasileiros.
317 Para MARSHALL, William P. Conservatives and the seven sins of judicial activism. University of Colorado Law Review, v. 73, p. 101-140, September, 2002. Disponível em: http://ssrn.com/abstract=330266, o ativismo judicial pode ser classificado em: 1. Ativismo contramajoritário; 2. Ativismo não-originalista; 3. Ativismo de precedentes; 4. Ativismo jurisdicional; 5. Criatividade judicial; 6. Ativismo remedial e 7. Ativismo partidário.
O risco maior do ativismo é justamente a politização dos tribunais, e não se diga a obviedade que toda decisão judicial é eivada de politicidade (ou de intenção política), pois o juiz decide em nome de uma vontade política preestabelecida não por ele, mas pela lei ou pela Constituição.
O legislador decide uma política criativa apriorística ao elaborar o texto normativo de abrangência erga omnes após intenso e também prévio debate político o qual inicia na sociedade e esgota os trâmites democráticos e imprescindíveis do processo legislativo, passando, inclusive, pelo crivo do chefe do Poder Executivo, logo, há discussão dialógica entre dois Poderes da República envolvendo centenas de representantes eleitos pelo povo para este mister precípuo (haja vista a Câmara dos Deputados Federais contar com 513 membros e o Senado Federal totalizar 81 Senadores).
Todo este percurso é necessário para a tomada de decisão política a qual tem o condão de afetar milhões de cidadãos, suas vidas e patrimônio.
O Judiciário, por seu turno, tem a competência de realizar o controle de constitucionalidade (quando provocado) e esta decisão também é política, mas em conotação diferente, pois não é criativa haja vista estar adstrita aos próprios (e prévios) limites políticos insertos na própria Constituição.
A pergunta que fazemos é se o magistrado (ou o colegiado do Supremo Tribunal Federal) é a instância mais capacitada para produzir a melhor avaliação e decisão em sede de questão política. O magistrado superestima seu atuar em detrimento da atuação dos demais poderes. Nem tudo deve ser decidido nos tribunais, especialmente as matérias reservadas pelo próprio texto constitucional aos demais poderes com exclusividade.
A decisão política deve ser amadurecida com a contribuição, reflexão e debates entre muitos, não nos parece sensato que um magistrado, ou no caso do Supremo Tribunal Federal, onze ministros, defendam o futuro de 190 milhões, corre-se o risco do temido acúmulo de poder nas mãos de um ou de um grupo, situação diametralmente oposta ao constitucionalismo, surgido primacialmente como antítese ao Estado absolutista.
Não se pode, entretanto, alijar o Judiciário destas grandes questões políticas, haja vista ser positiva a existência de mais um locus de discussão política, a conciliação e superação desta intrincada problemática seria o desenvolvimento de mecanismos promotores de diálogo interinstitucional entre os três poderes. Há diferenças entre interpretação criativa de um texto normativo e criação de texto pelo juiz.
Os críticos de uma “Constituição simbólica”318 ou a “Constituição como
simulacro”319 , qual seja desprovida de função jurídico-instrumental e sem
correspondência nem compromisso com a concretização de seus ditames, vêem no ativismo judicial uma importante oportunidade de efetivação das normas constitucionais. Tais autores entendem ser o Judiciário competente para suprir as sérias e costumeiras omissões do Legislativo e do Executivo, notadamente o pertinente à implementação de políticas públicas que são indispensáveis à efetivação do Estado democrático.
RAMOS assevera que no ativismo judicial o magistrado extrapola os limites impostos pelo texto constitucional em detrimento da função legislativa, posto que ele próprio tenta realizar esta função, e agindo desta forma promove a “descaracterização da função típica do Poder Judiciário, com incursão insidiosa sobre o núcleo essencial de
funções constitucionalmente atribuídas a outros Poderes”320. Este autor entende,
portanto, que o ativismo judicial é um desrespeito aos limites substanciais da função jurisdicional ao invadir as funções dos demais poderes constituídos. De qualquer maneira, fato inegável é que a hipervalorização dos princípios propagada pelo neoconstitucionalismo, mitiga as regras em favor deles com o intuito de extrair consequências que caberiam ao legislador infraconstitucional disciplinar.
Na esteira de CANOTILHO:
Mesmo quando os juízes se podem assumir tendencialmente como ‘legisladores negativos’ (a declararem a inconstitucionalidade das normas) ou criadores do direito (ao elaborarem ‘normas’ para a decisão do caso), os juízes estão vinculados à constituição e à lei, à distribuição funcional de competências constitucionais, à separação de poderes e ao princípio democrático321.
318 NEVES, Marcelo. A Constitucionalização Simbólica. São Paulo: Martins Fontes, 2007. 319 MOREIRA, Luiz. A Constituição como simulacro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 92.
320 RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 308.
321 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Um olhar jurídico-constitucional sobre a judicialização da política. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas- Atlas, n. 245, 2007, p. 91.
Em sentido teórico, o ativismo judicial busca a efetivação do texto constitucional com, se for necessário, ingerência na seara dos demais poderes mediante decisões que se enquadrem na Constituição, mesmo em normas constitucionais carentes de legislação infraconstitucional que lhes dê plena eficácia; controle de constitucionalidade e interpretações extensivas do texto constitucional, além de determinar iniciativas ou abstenções para todos os órgãos estatais, notadamente na implementação de políticas públicas.
Sem dúvidas, o ativismo pode ser conceituado como uma postura do magistrado que de modo proativo e expansivo vai além do que fora preconizado pelo legislador, potencializando o sentido e o alcance das normas jurídicas. Segundo BARROSO: “Trata-se de um mecanismo para contornar by passar o processo político majoritário
quando ele tenha se mostrado inerte, emperrado ou incapaz de produzir consenso”322.
Um juiz ativista utiliza suas decisões para rever, contestar ou substituir decisões dos demais poderes do Estado, ademais promove políticas públicas, além de desconsiderar os princípios da coerência do direito e da segurança jurídica como limites à sua atividade, “o ativismo judicial implica tomada de posição política; o juiz ativista define-
se como um agente político”323. Segundo LEITE, esta postura revela “uma visão
progressista, evolutiva e reformadora, que sabe interpretar a realidade de sua época e conferir às suas decisões um sentido construtivo e modernizante, orientando-se para a
consagração dos valores essenciais em vigor”324.
O Ministro do Supremo Tribunal Federal MARCO AURÉLIO DE MELLO discorre que:
Sempre afirmo que, como julgador, a primeira coisa que faço, ao defrontar-me com uma controvérsia, é idealizar a solução mais justa de acordo com a minha formação humanística, para o caso concreto. Somente após, recorro à legislação, à ordem jurídica, objetivando encontrar o indispensável apoio. Desejo, na busca deste respaldo – porque já tenho idealizado a solução justa – refletir e pesquisar sobre o tema, em que pese a proficiência do voto do nobre Relator325.
322 BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Disponível em: http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf. Acesso em Julho de 2013.
323POGREBINSCHI, Thamy. Ativismo Judicial e Direito: considerações sobre o debate contemporâneo. Direito, Estado e Sociedade. Rio de Janeiro: PUC, v. 9, n. 17, ago./dez. 2000, p.2. 324 LEITE, Evandro Gueiros. Ativismo Judicial. BDJur, Brasília. Disponível em: http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/16980. Acesso em 23 de Agosto de 2012.
Reação doutrinária ao ativismo judicial (judicial activism) esperando que o magistrado aplique a Constituição em situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; que declare a inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislativo, tendo como base critérios menos rígidos que os inequivocamente violadores da Constituição e que imponha condutas ou abstenções ao poder público especialmente em matéria de políticas públicas, é a teoria da autocontenção do magistrado, ou seja, self restraint que consiste na redução da interferência do Judiciário sobre os demais Poderes limitando a área de aplicação da Constituição em favor das esferas eminentemente políticas, Deste modo o Judiciário: a) evita a aplicação direta da Constituição em casos que não estejam no seu âmbito de incidência expressa, esperando o pronunciamento do legislador ordinário; b) utiliza critérios rígidos e conservadores para a declaração de inconstitucionalidade de leis e atos normativos e c) abstêm-se de interferir na definição e promoção de políticas públicas.
Em torno desta teoria encontram-se os doutrinadores que refutam a legitimidade do magistrado em decidir questões de natureza política por várias razões que serão ventiladas mais adiante, entre elas, a crítica acerca da violaçãoa teoria da separação dos poderes. NIKLAS LUHMANN é contrário ao ativismo posto entender que o sistema político e o sistema jurídico“ apresentam códigos e programas específicos e
operacionalidade próprios”326.
BLANCO DE MORAIS, entende que as sentenças substitutivas (sentenças interpretativas de acolhimento) ao lado das impropriamente denominadas “sentenças de revisão constitucional”, constituem em:
uma das mais expressivas manifestações de activismo dos tribunais constitucionais. Pressupondo que o legislador deva prever uma coisa e acabe por prever outra diversa que se mostra desconforme com a Constituição, estas sentenças procedem à substituição do segmento normativo contrário à Lei Fundamental por outro que lhe seja afeiçoado327.
O supramencionado doutrinador português, com quem concordamos, destaca que tais sentenças são “altamente perturbadoras do princípio da separação dos poderes”
326 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1993, pp.73-74. 327 MORAIS, Carlos Blanco de. As Sentenças com Efeitos Aditivos. In: MORAIS, Carlos Blanco de. (Coord.) As Sentenças Intermédias da Justiça Constitucional: Estudos Luso-brasileiros de Direito Público. Lisboa: AAFDL, 2009, p. 71 e 72.
e que o Tribunal Constitucional português “aventurou-se no perigoso sendeiro da criação de normas “ex nihilo”, ou seja, normas que nem são amparadas num raciocínio analógico ou numa extensão lógica do segmento de norma remanescente nem decorrem
da aplicação de uma norma constitucional”328.
RONALD DWORKIN defende que o ativismo judicial não é apenas uma alternativa, mas um “um compromisso inadiável dos tribunais em nome da imperativa defesa da moral, da justiça e da democracia”; evidentemente deve-se contextualizar sua tese com o sistema de common law norte-americano. Em suas palavras:
Nosso sistema constitucional baseia-se em uma teoria moral específica, a saber, a de que os homens têm direitos morais contra o Estado. As cláusulas difíceis (...) como as cláusulas do devido processo legal e da igual proteção, devem ser entendidas como um apelo a conceitos morais (...). Portanto, um tribunal que assume o ônus de aplicar tais cláusulas plenamente como lei deve ser um tribunal ativista, no sentido de que ele deve estar preparado para formular questões de moralidade política e dar-lhes uma resposta329. O programado ativismo judicial sustenta que os tribunais devem aceitar a orientação das chamadas cláusulas constitucionais vagas (...). Devem desenvolver princípios de legalidade, igualdade e assim por diante, revê-los de tempos em tempos à luz do que parece ser a visão moral recente da Suprema Corte, e julgar os atos do Congresso, dos Estados e do Presidente de acordo com isso330. Os magistrados são chamados, outrossim, pelo ativismo judicial a não cumprir a lei de forma lógico-formal kelseniana, mas adotar postura que priorize a interpretação material-valorativa das decisões baseando-se largamente na interpretação de princípios constitucionais como o da dignidade da pessoa humana trazendo para si a competência institucional de decidir sobre as questões mais controversas que estão em zona fronteiriça entre política e direito.
WILLIAN MARSHALL não traz em sua obra uma definição única acerca do conceito de ativismo judicial, mas ventila 7 (sete) conceitos colhidos na doutrina norte- americana, a saber:
1. Ativismo Contra-Majoritário: a relutância dos tribunais para adiarasdecisões dos poderes democraticamente eleitos;
2. Ativismo não Originalista: a incapacidade dos tribunaisde se submeterem a alguma noção de originalismo ao decidir casos,
328 MORAIS, Carlos Blanco de. As Sentenças com Efeitos Aditivos. In: MORAIS, Carlos Blanco de. (Coord.) As Sentenças Intermédias da Justiça Constitucional: Estudos Luso-brasileiros de Direito Público. Lisboa: AAFDL, 2009, p. 73.
329DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 231. 330DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 215.
quer o originalismo esteja fundamentado em uma estrita fidelidade ao texto ou em referência à intenção original dos autores;
3. Ativismo Precedencial: a incapacidade dos tribunais de se submeterem a precedente judicial;
4. Ativismo Jurisdicional: a incapacidade dos tribunais em aderir aos limites de jurisdição sobre o seu próprio poder;
5. Criatividade Judicial:a criaçãode novas teorias e direitos na doutrina constitucional;
6. Ativismo Remedial:autilização do Poder Judiciário para impor obrigações afirmativas em curso sobre os outros ramos do governo, ou de ter instituições governamentais sob supervisão judicial em curso, como parte de uma solução imposta judicialmente, e
7. Ativismo Partidário: o uso dopoder judicial para realizar objetivos claramente partidários331.
Há decisões da suprema corte dos Estados Unidos da América do Norte que foram notadamente ativistas, mas que não encontram na doutrina, nem na experiência prática da sociedade unanimidade em suas razões, donde algumas são acolhidas como positivas e outras temidas pelo impacto negativo que tiveram quando de sua prolatação.
Entre tantos julgados de cunho ativista pode-se citar positivamente o caso Brown x Board of education332 (1954) por meio do qual foi combatido o preconceito racial e negativamente há os casos Korematsu donde foram cerceadas a liberdade de mais de cem mil japoneses e também o caso Dred Scott quando houve a reafirmação da discriminação contra os negros.
Mais uma vez recorremos à doutrina de DWORKIN para ventilar seu entendimento de que o ativismo do Poder Judiciário é uma forma de proteção dos direitos fundamentais como o caminho para a Corte cumprir sua função e servir os
cidadãos pela justiça pública333.
Interessante é a doutrina de KENT ROACH ao tratar dos “mitos do ativismo judicial”, donde o autor elenca diversos “mitos” acerca do tema. Segundo este autor é bem mais fácil vislumbrar o ativismo judicial como um problema atual quando existe a fé de que os juízes só podem legitimamente descobrir respostas claras no texto
331MARSHALL, William P. Conservatives and the seven sins of judicial activism. University of Colorado Law Review, Vol. 73, September 2002, p. 102 a 104. Disponívelem: http://ssrn.com/abstract=330266.
332CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Trad. Aroldo Plínio Gonçalves. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1992, p. 47 analisando este caso entende que o mesmo inaugura a judicialização da política ressaltando que a intervenção judicial foi ativa e criativa em meio à dialética das forças políticas estatais sendo tal fenômeno salutar em um Estado Democrático de Direito.
elaborado pelos autores da Constituição ou na vontade dos autores ou que estão livres para impor as suas preferências políticas na forma de adjudicação constitucional, que só devem decidir o que é necessário para resolver uma disputa entre as duas partes em litígio, que direitos têm uma tendência a ser trunfos absolutos e
que a democracia depende da supremacia legislativa334.
O referido autor entende que, por outro lado, o ativismo judicial é um problema bem menor quando se acredita que:
Todo julgamento envolve uma forma limitada de criatividade,que a Suprema Corte deve decidir questões legais de importância nacional, que os direitos não precisam ser absolutos e que as decisões da Corte não precisam ser a última palavra. Embora seja ummeio popular para julgar o papel dos tribunais, pode ser melhor para substituir o carregado ativismo judicial com discussões mais diretas e complexas sobre o papel dos juízes, dos tribunais e das legislaturas em uma democracia335.
Ainda apoiado em KENT ROACH, há uma crítica aos opositores do ativismo judicial quando expõe:
Todos os críticos do ativismo judicial deveriam explicar por que, se os juízes são livres para impor suas visões de mundo embasados na