A concepção de juridicidade proposta por Dworkin ganhou forma, de sobremaneira, em sua obra O Império do Direito (DWORKIN, 2010a). Nesta, que pode ser facilmente identificada como a obra mais proeminente do jurista norte- americano, Dworkin dá luz à sua Teoria da Integridade. Essa teoria terá relevância neste estudo quando aplicada ao direito. No entanto, para entendê-la, se faz necessário compreender o que vem a ser a integridade não somente no direito, mas também no âmbito da política. Pode-se entender, a partir da concepção de Ronald D orkin, que “temos dois princípios de integridade política: um princípio legislativo, que pede aos legisladores que tentem tornar o conjunto de leis moralmente coerente, e um princípio jurisdicional, que demanda que a lei, tanto quanto possível, seja vista como coerente nesse sentido” (DWORKIN, 2010a, p. 213).
Dworkin apresenta a seguinte concepção daquilo que entende ser a integridade:
A integridade exige que as normas públicas da comunidade sejam criadas e vistas, na medida do possível, de modo a expressar um sistema único e coerente de justiça e equidade58 [equanimidade] na correta proporção. Uma instituição que aceite esse ideal às vezes irá, por esta razão, afastar-se da estreita linha das decisões anteriores, em busca de fidelidade aos princípios concebidos como mais fundamentais a esse sistema como um todo (DWORKIN, 2010a, p. 264).
A integridade sugere, portanto, que os cidadãos de uma comunidade política são governados não apenas pelas regras explícitas do direito – fruto de decisões políticas e jurisprudenciais passadas –, mas também “por quaisquer outras regras que decorrem dos princípios que essas decisões pressupõem” (DWORKIN, 2010a, p. 229). Esse entendimento provoca, nos sistemas jurídicos, um caráter orgânico, na
58 O termo na língua original utilizado na tradução realizada por Jefferson Luiz Camargo, na edição
utilizada como fonte bibliográfica deste estudo (DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2010) é fairness. Este termo não encontra, no português, uma referência direta, aproximando-se, porém, do que vem a ser a equidade (que, em inglês, é equity), justiça, imparcialidade. No presente estudo, entretanto, será adotado o termo equanimidade para fazer referência a fairness, tendo em vista a sua melhor adequação, já que faz alusão não somente à equidade, mas também à justiça, à correção e à imparcialidade reclamadas pelo termo fairness. Cabe ressaltar que esta tradução adota neste estudo vem sendo, com frequência, utilizada em pesquisas desenvolvidas no Programa de Pós-graduação da Faculdade de Direito da UFMG, sobretudo pelos Professores Marcelo Cattoni de Oliveira, Bernardo Gonçalves Fernandes e Thomas da Rosa de Bustamante.
medida em que ele se transforma na proporção em que a comunidade avança em relação ao entendimento dos seus próprios princípios (DWORKIN, 2010a, p. 229).
Dworkin procura deixar bastante evidente, então, que a aplicação da sua Teoria da Integridade pressupõe uma comunidade de princípios, no sentido em que os seus cidadãos aceitam que são governados por princípios comuns e não somente por regras frutos de acordos políticos (DWORKIN, 2010a, p. 254).
Assim, cada membro aceita que os outros têm direitos, e que ele tem deveres que decorrem desse sistema, ainda que estes nunca tenham sido formalmente identificados ou declarados. Também não presume que esses outros direitos e deveres estejam condicionados à sua aprovação integral e sincera de tal sistema; essas obrigações decorrem do fato histórico de sua comunidade ter adotado esse sistema, que é então especial para ela, e não da presunção de que ele o teria escolhido se a opção tivesse sido inteiramente sua. Em resumo, cada um aceita a integridade política como um ideal político distinto, e trata a aceitação geral desse ideal, mesmo entre pessoas que de outra forma estariam em desacordo sobre a moral política, como um dos componentes da comunidade política (DWORKIN, 2010a, p. 255).
As práticas políticas, portanto, além de exigir justiça (justice), equanimidade (fairness) e do devido processo legal (procedural due process), ainda exigem, para Dworkin, uma quarta virtude política: a integridade.
Trazendo a Teoria da Integridade para o âmbito específico do direito, Dworkin defende que “as proposições jurídicas são verdadeiras se constam, ou se derivam, dos princípios de justiça, equidade [equanimidade] e devido processo legal que oferecem a melhor interpretação construtiva da prática jurídica da comunidade” (DWORKIN, 2010a, p. 272).
O direito como integridade é, então, o resultado da interpretação da prática jurídica de forma construtiva, levando em consideração não somente as regras explícitas do direito, mas também os princípios que lhes fundamentam. O direito como integridade requer que os juízes entendam e defendam que o direito é estruturado por um conjunto coerente de princípios acerca da justiça, da equanimidade do devido processo legal e que julguem cada caso levando buscando uma interpretação construtiva desses princípios (DWORKIN, 2010a, p. 291).
Se uma interpretação tem, na perspectiva dworkiniana, a finalidade de demonstrar o objeto interpretado em sua melhor luz possível, então uma interpretação jurídica – levada a cabo por um juiz – deve buscar demonstrar o direito aplicável em sua melhor luz possível, levando em consideração “não somente a
substância das decisões tomadas por autoridades anteriores, mas também o modo como essas decisões foram tomadas: por quais autoridades e em que circunstâncias” (DWORKIN, 2010a, p. 292).
Assim, um juiz deve, inevitavelmente, se preocupar com a história institucional de uma comunidade, no sentido em que deve levar em consideração, no momento da interpretação, as decisões jurídicas anteriores. Mas o fato trazido à tona por Dworkin é que a interpretação das decisões anteriores não pode ser uma mera citação do passado enquanto direito eternamente vigente e vinculante, mas como meio de trazer para o caso julgado no presente, a orientação tomada em uma determinada situação que se assemelha, filtrando-a através dos princípios que lhe dão fundamento e dos fatos específicos do caso que conduziram àquela decisão.
A preocupação do juiz com a história institucional é contrabalanceada, portanto, por uma preocupação com a moralidade constitucional da comunidade. Isso quer dizer que o direito como integridade requer do juiz uma atenção, na interpretação do caso concreto – e, consequentemente, na interpretação da história
institucional – com os princípios que constituem o direito daquela comunidade
política (DWORKIN, 2010a, p. 274). Dworkin aduz, assim, que não é a tarefa de um juiz, ao fazer alusão à jurisprudência ou à lei, procurar retratar a mens legis ou a
mens legislatoris, tanto pelo fato de isso ser impossível – conforme demonstrado por
Gadamer (GADAMER, 1999) e suscitado no capítulo inicial deste estudo. O juiz deve, na verdade, ao fazer menção à legislação ou a jurisprudência, buscar ter consciência do contexto em que ela foi criada e, ao mesmo tempo, inseri-la no contexto em que será aplicada, de acordo com os princípios que norteiam a comunidade política neste momento.
Para explicar de maneira mais clara a concepção do direito como integridade, Dworkin lança mão das analogias do romance em cadeia e do juiz Hércules. O romance em cadeia pode ser entendido da seguinte forma: um conjunto de autores deve escrever um romance em série, sendo que cada um deles é responsável por escrever um capítulo em sequência. Cada autor deve, então, escrever o seu capítulo dando continuidade ao capítulo escrito pelo autor anterior, de forma a dar à obra a melhor continuidade possível, levando em consideração uma necessária interpretação dos capítulos que já recebeu prontos e também a sua ideia do que deve ser a continuidade daquela história. Cada autor deve procurar construir, então,
o melhor romance possível, como se fosse escrito por apenas um autor (DWORKIN, 2010a, p. 275-276).
A construção do romance em cadeia vai exigir, então, de cada romancista uma interpretação em duas dimensões. A primeira dimensão se dá através da adequação, ou seja, o autor deve acreditar que os autores anteriores buscaram construir uma história levando em consideração os aspectos estruturais do texto. Assim, ele deve procurar adequar a sua interpretação de modo a manter um fluxo do texto, com o devido respeito aos principais aspectos estruturais estabelecidos pelos autores anteriores (DWORKIN, 2010a, p. 277).
Ocorre que, inevitavelmente, o autor vai encontrar mais de uma possibilidade de dar continuidade ao texto mantendo o seu fluxo e respeitando os seus aspectos estruturais. O autor, então, em uma segunda dimensão de interpretação – a justificação –, deve escolher uma, dentre as diferentes interpretações, que se ajuste ao melhor desenvolvimento do romance (DWORKIN, 2010a, p. 278). De fato, a divisão entre as duas dimensões da interpretação é praticamente didática, já que não se trata de duas fases estagnadas que podem ser temporalmente demarcadas (DWORKIN, 2010a, p. 279).
A Teoria da Integridade, segundo Dworkin, exige que o juiz, ao julgar um caso concreto, se considere como um dos autores de um romance em cadeia. Esse romance em cadeia é formado pelo conjunto das decisões jurídicas que integram a jurisprudência da corte. Anteriormente ao juiz apreciar um caso atual, outros juízes abordaram casos que, apesar de suas inevitáveis peculiaridades, se assemelham e levam em consideração disposições de direito que também devem ser consideradas no julgamento do caso em discussão. As decisões anteriores devem, então, constituir parte da história à qual o juiz deve dar continuidade, sempre atento aos princípios inerentes à comunidade política (DWORKIN, 2010a, p. 286).
Dworkin ressalta, entretanto, que as peculiaridades do direito fazem diferir, de certo modo, a aplicação da interpretação proposta no romance em cadeia (ou seja, em uma obra literária) da sua aplicação em um julgamento na esfera judicial. Ocorre que, no direito, há sempre um debate acerca de convicções políticas que permeiam as diferentes interpretações e, consequentemente, as diferentes justificações das decisões. Dworkin lança mão, então, de um exemplo contrafático para explicar a
aplicação da analogia do romance em cadeia ao direito: o juiz Hércules (DWORKIN, 2010a, p. 287).
Hércules é um juiz imaginário, com capacidade de conhecimento e disponibilidade de tempo inimagináveis e que, acima de tudo, concebe o direito como integridade (DWORKIN, 2010a, p. 287). Dworkin propõe, então, que Hércules deve decidir um caso concreto. No referido caso, que trata de uma indenização por danos morais, cada uma das partes citou precedentes, defendendo que Hércules deveria decidir o caso a seu favor levando em consideração a abordagem realizada por juízes em casos similares anteriores (DWORKIN, 2010a, p. 288).
Dworkin defende que Hércules, à semelhança de um romancista em cadeia, deve buscar uma teoria que justifique a sua decisão e mantenha a coerência em relação ao histórico de indenizações por danos morais. Hércules, incumbido dessa tarefa, seleciona algumas hipóteses que correspondem às melhores interpretações dos precedentes judiciais relacionados com o caso (DWORKIN, 2010a, p. 288). Ele, então, “começa a verificar cada hipótese dessa breve lista perguntando-se se uma pessoa poderia ter dado os vereditos dos casos precedentes se estivesse, coerente e conscientemente, aplicando os princípios subjacentes a cada interpretação” (DWORKIN, 2010a, p. 290). Hércules quer, portanto, realizar uma interpretação do entendimento dos juízes que atuaram nos precedentes suscitados de uma forma que seja aprovada por ele como a melhor abordagem possível dos princípios aplicáveis ao caso (DWORKIN, 2010a, p. 293).
Neste momento, então, Hércules deve excluir as hipóteses de interpretação que apresentem alguma incompatibilidade com uma proposta de coerência da prática jurídica relativa à matéria julgada e às matérias afins, de uma forma mais geral. Para isso, Hércules deve confrontar as interpretações com as decisões judiciais pretéritas (DWORKIN, 2010a, p. 293).
O direito como integridade, então, exige que um juiz ponha à prova sua interpretação de qualquer parte da vasta rede de estruturas e decisões políticas da sua comunidade, perguntando-se se ela poderia fazer parte de uma teoria coerente que justificasse essa rede como um todo. Nenhum juiz real poderia impor nada que, de uma só vez, se aproxime de uma interpretação plena de todo o direito que rege sua comunidade. É por isso que imaginamos um juiz hercúleo, dotado de talentos sobre-humanos e com um tempo infinito a seu dispor. Um juiz verdadeiro, porém, só pode imitar Hércules até certo ponto. Pode permitir que o alcance de sua interpretação se estenda desde os casos imediatamente relevantes até os casos pertencentes ao mesmo campo ou departamento geral do direito, e em
seguida desdobrar-se ainda mais, até onde as perspectivas lhe pareçam mais promissoras (DWORKIN, 2010a, p. 294).
Na tarefa de exclusão de hipóteses de interpretação, Hércules deve se preocupar, assim como um romancista em cadeia, com a adequação das interpretações ao sistema jurídico no geral, de forma a manter a sua integridade. Ele deverá dar prioridade, portanto, àquelas que mantiverem a melhor adequação a este sistema, “pois uma interpretação é mais satisfatória se mostrar um menor dano à integridade que sua rival” (DWORKIN, 2010a, p. 295).
A escolha das melhores interpretações e dos princípios que, em sua opinião, estão subjacentes às decisões dos casos precedentes, é enfrentada como uma questão especial de moral política. Hércules assume, portanto, que a sua decisão é fundada em convicções sobre a moral política da sua comunidade (DWORKIN, 2010a, p. 297). “A resposta de Hércules vai depender de suas convicções sobre as duas virtudes que constituem a moral política que aqui consideramos: a justiça e a equidade [equanimidade]” (DWORKIN, 2010a, p. 298).
Essa prática adotada por Hércules, segundo Dworkin, ainda apresenta uma característica primordial: a prioridade local. As opiniões de Hércules sobre a adequação se irradiam, a partir do caso analisado, em uma série de círculos concêntricos. Inicialmente, Hércules analisa quais interpretações propostas se adequam aos precedentes de indenização por danos morais, posteriormente ele analisa a adequação aos casos de indenização no geral, em seguida, a adequação aos casos nos quais há um prejuízo ao demandante, e assim por diante, de forma cada vez mais genérica. Segundo D orkin, “esse procedimento confere um espécie de prioridade local àquilo que poderíamos chamar de ‘áreas’ do direito” (DWORKIN, 2010a, p. 300).
Dessa forma, Hércules, aceitando o ideal interpretativo da integridade, decide o caso “tentando encontrar, em algum conjunto coerente de princípios sobre os direitos e deveres das pessoas, a melhor interpretação da estrutura política e da doutrina jurídica de sua comunidade” (DWORKIN, 2010a, p. 305).
Através da metáfora do juiz Hércules, portanto, Dworkin procura demonstrar o ideal buscado pela Teoria da Integridade, de forma a sujeitar os juízes a uma justificação das decisões judiciais pautada em uma interpretação que vise à adequação da análise do caso a uma coerência do sistema jurídico como um todo.
Ao mesmo tempo, Dworkin busca demonstrar que as diferentes abordagens realizadas pelos juízes são, inevitavelmente, sensíveis aos seus próprios juízos políticos. Ou seja, “suas convicções sobre adequação, tal como aparecem em suas exigências preliminares ou, mais tarde, de maneira analítica, em competição com o conteúdo, são políticas e não mecânicas” (DWORKIN, 2010a, p. 307).
Assim, para chegar a uma decisão, Hércules busca realizar a melhor interpretação dos casos de indenização por danos morais, aplicando o princípio que melhor se adeque ao caso. Mas Hércules deve admitir que a escolha desse princípio dependeu de suas próprias convicções políticas e morais e que essa escolha, não será, necessariamente, compartilhada por todos os juízes que poderiam analisar o caso.
Através dessa metáfora, Dworkin constrói a sua concepção de juridicidade, demonstrando ser ela fundamentada no ideal da integridade – que inclui a necessidade de adequação e de justificação – e na assunção de que os juízes, inevitavelmente, lançam mão de juízos políticos e morais ao decidir os casos.
A uma concepção de direito pedimos que nos ofereça uma descrição dos fundamentos do direito – das circunstâncias nas quais as afirmações sobre o que é o direito deveriam ser aceitas como verdadeiras ou bem fundadas – que nos mostre por que o direito autoriza a coerção. O direito como integridade responde que os fundamentos do direito estão na integridade, na melhor interpretação construtiva das decisões jurídicas do passado, e que o direito é, portanto, sensível à justiça no sentido reconhecido por Hércules (DWORKIN, 2010a, p. 312).
Para demonstrar como se daria a aplicação da sua concepção de juridicidade pelo Poder Judiciário, Dworkin lança mão da análise de diversos casos práticos. Dentre eles, Dworkin analisa a forma através da qual de desenvolveria a apreciação do caso Brown59 pelo Juiz Hércules. O caso Brown aborda a questão da igualdade – especificamente no que tange ao tratamento em virtude da cor da pele – em um contexto posterior ao encerramento da Guerra Civil e da aprovação da Décima Quarta Emenda à Constituição dos Estados Unidos, segundo a qual o Estado deveria zelar pela igualdade de todos perante a lei (DWORKIN, 2010a, p. 36).
No caso Brown discutiu-se a questão da segregação racial infantil nas escolas, tendo em vista que, nos estados sulistas, as crianças negras frequentavam escolas diferentes das frequentadas pelas crianças brancas. Em 1956, esse
tratamento segregado deu origem a uma ação judicial movida em representação das crianças do município de Topeka, no Kansas (DWORKIN, 2010a, p. 36). A Suprema Corte, em decisão surpreendentemente unânime, decidiu favoravelmente ao pleito das crianças, condenado como uma afronta à igualdade a segregação racial e, consequentemente, contrariando o precedente mais invocado acerca do tema, o caso Plessy60.
De acordo com Dworkin, Hércules iniciaria o julgamento do caso Brown lançando mão da sua concepção de igualdade, tendo em vista que em torno dela gravitam todos os questionamentos do caso em análise. A sua concepção de igualdade “(...) afirma que o governo deve tratar todos os seus cidadãos como iguais no seguinte sentido: as decisões e disposições políticas devem demonstrar igual interesse pelo destino de todos” (DWORKIN, 2010a, p. 455). Hércules, portanto, assume a responsabilidade de defender que a Décima Quarta Emenda à Constituição dos Estados Unidos postula a igualdade sob esse viés. Portanto, Hércules defende que “A Constituição estabelece que cada jurisdição aceite o princípio abstrato igualitário de que as pessoas devem ser tratadas como iguais, portanto, cada uma deve respeitar alguma concepção plausível de igualdade (...)” (DWORKIN, 2010a, p. 456).
Para Hércules, fica evidente, então, que a Constituição estabelece um determinado direito individual contra a discriminação racial e que o Estado deve, de alguma forma, ou a partir de alguma concepção, determinar a sua garantia (DWORKIN, 2010a, p. 456).
Dando continuidade ao seu raciocínio, Hércules suscitará, então, três formas através das quais, segundo ele, seria possível garantir o direito individual contra a discriminação racial decorrente do princípio da igualdade imposto pela Décima Quarta Emenda. A primeira forma adota a ideia de classificações suspeitas, que defende que o direito contra a discriminação se restringe a uma das diversas consequências que derivam do dever do Estado em garantir o tratamento igual entre as pessoas, que vai depender diretamente da concepção de igualdade adotada por ele. Ou seja, o direito contra a discriminação deve ser levado em consideração, assim como os outros diversos direitos e tradições, dentro da busca por um equilíbrio geral da comunidade (DWORKIN, 2010a, p. 457). Por consequência, a
tutela do Estado do direito da igualdade e o combate à segregação deverão, sob essa perspectiva, constituir uma dentre outras prioridades conflitantes da comunidade.
A segunda forma possivelmente adotada seriam as categorias banidas, que defendem que a Constituição impõe que não pode ser admitido qualquer distinção de tratamento em virtude de características das pessoas referentes à sua cor, sua religião, sua origem, seu sexo ou a sua opção sexual. A partir dessa teoria, o direito contra a discriminação estaria acima de qualquer interesse ou direitos do Estado e dos seus cidadãos e haveria uma total proibição à segregação, independentemente dos seus resultados (DWORKIN, 2010a, p. 458).
Por fim, Hércules poderia defender a teoria das fontes banidas, segundo a qual a Constituição defenderia “um direito especial e diferente contra a discriminação” (2010a, p. 458). A partir dessa teoria, o Estado deveria impedir qualquer tratamento diferenciado que importe em prejuízo para as categorias segregadas, mas deve permitir e até fomentar a diferenciação que vise exatamente ao contrário, ou seja, à concessão de condições diferenciadas às diferentes categorias de forma a garantir-lhes um resultado igual (DWORKIN, 2010a, p. 458).
Hércules, ao analisar cada uma dessas teorias da Décima Quarta emenda, então, “perguntará (...) como poderia ser colocada em prática em uma comunidade