O positivismo jurídico inclusivo é constituído por uma corrente da teoria do direito que defende uma concepção diferenciada do positivismo jurídico. Essa corrente, bastante moderna se comparada com o positivismo jurídico tradicional e com o não positivismo, é, atualmente, bastante difundida. Um dos seus defensores mais reconhecidos é Jules Coleman.
Em sua obra The practice of principle: in defense of a pragmatist approach to
legal theory (COLEMAN, 2003), Coleman apresenta a sua concepção positivista de
juridicidade, enfocada, sobretudo, naquilo que defende ser o positivismo inclusivo. Trata-se de uma corrente nascida como reação às já anteriormente mencionadas críticas impostas por Ronald Dworkin à concepção positivista de juridicidade desenvolvida pelo Professor H. L. A. Hart. Segundo Coleman, as críticas de Dworkin, que enfraqueceram a tese sustentada pelo positivismo exclusivo, funcionaram como um catalisador para a construção da concepção positivista inclusiva de juridicidade (COLEMAN, 2003, p. 116).
A concepção de juridicidade proposta por Coleman segue os fundamentos básicos da teoria do direito de Hart, ao defender a existência de uma regra de reconhecimento necessária em todo e qualquer sistema jurídico. Essa regra de reconhecimento, para Hart – assim como para Coleman – tem o condão de identificar a validade das normas jurídicas e existe como uma questão de convenção (DWORKIN, 2010b, p. 269). Dessa forma, a concepção de juridicidade proposta por Coleman se funda na tese de que os critérios de verificação do direito e de sua validade são, em suma, uma questão de convencionalidade. (DWORKIN, 2010b, p. 268).
Para Coleman, portanto, o positivismo inclusivo compartilha com o positivismo exclusivo aquilo que se pode denominar a tese da convencionalidade dos critérios
de juridicidade (COLEMAN, 2003, p. 107), sendo que se pode tratar a tese da convencionalidade como “uma instância especial da pretensão geral de que os critérios da juridicidade são convencionais”40 (COLEMAN, 2003, p. 103). Assim, Coleman defende que “para os positivistas de quaisquer variedades, a existência de critérios de juridicidade em qualquer comunidade depende de fatos sociais – e não de argumentos morais. Os critérios de juridicidade são, neste sentido, convencionais”41 (COLEMAN, 2003, p. 107).
A questão é que há uma clara distinção entre a concepção positivista exclusiva de juridicidade e a concepção positivista inclusiva de juridicidade. O que distingue as duas concepções é, exatamente, o que pode contar como critério de juridicidade. Para Coleman, de acordo com a concepção positivista inclusiva de juridicidade, até mesmo a moralidade de uma norma pode, às vezes, constituir uma condição para a caracterização da sua juridicidade, ou seja, para definir se determinada norma é ou não direito (COLEMAN, 2033, p. 107).
O que ocorre é que a concepção de juridicidade proposta pelo positivismo inclusivo propõe uma diferenciação interna aos critérios de juridicidade: a distinção entre os fundamentos e o conteúdo destes critérios. Segundo Jules Coleman, “os fundamentos dos critérios devem ser um fato social (uma convenção entre oficiais), mas os critérios, em si mesmos, não precisam exprimir fatos sociais”42 (COLEMAN, 2003, p. 107). Portanto, afirma Coleman, “se a moralidade é ou não uma condição de juridicidade em um determinado sistema jurídico particular depende de uma regra social ou convencional, sobretudo da regra de reconhecimento”43 (COLEMAN, 2003, p. 108).
De acordo com a concepção positivista inclusiva de juridicidade, então, se a regra de reconhecimento determina que a moralidade é uma condição de juridicidade, então a moralidade é uma condição de juridicidade daquele sistema, ou seja, para que determinada norma seja direito, ela deverá atender ao requisito moral imposto pela regra de reconhecimento. Da mesma forma, se a regra de
40Tradução nossa do original em inglês: “(…) a special instance of the general claim that the criteria
of legality are conventional”.
41
Tradução nossa do original em inglês: “(…) for positivists of whatever variety, the existence of the criteria of legality in any community depends on social facts – and not on moral arguments. The criteria of legality are in this sense conventional”.
42
Tradução nossa do original em inglês: “The grounds of the criteria must be a social fact (a convention among officials), but the criteria themselves need not state social facts”.
43
Tradução nossa do original em inglês: “whether or not morality is a condition of legality in particular legal systems depends on a social or a conventional rule, namely the rule of recognition”.
reconhecimento não incorpora nenhum princípio moral, então nenhum desses princípios figura como critério de juridicidade. As autoridades de uma determinada comunidade, portanto, têm o condão de determinar, com base nos fundamentos (fatos sociais), quais serão os critérios de juridicidade daquele determinado sistema jurídico. Esses critérios podem incorporar, ou simplesmente ignorar, princípios morais, tendo em vista a convenção criada por aquela determinada comunidade (COLEMAN, 2003, p. 108).
Assim, se determinados princípios morais são direito em determinada comunidade, o são em virtude de suas fontes sociais, ou seja, a convenção construída pelos oficiais do direito daquela determinada comunidade, fundamentada nas suas fontes sociais, inclui princípios morais como critérios de validade daquele sistema jurídico. Esses princípios morais, portanto, podem não somente ser parte integrante do direito, como também critérios fixados pelos oficiais do direito para determinar o que é direito (ou o que é direito válido), tendo em vista o seu mérito (ou conteúdo), desde que a convenção daquela determinada sociedade determine dessa forma, com fundamento tão somente em fatos sociais e não em valores morais (COLEMAN, 2003, p. 109).
De acordo com Coleman, é possível, de fato, então, haver divergências quanto à aplicação das regras criadas com base na convenção social (ou na regra de reconhecimento). Essas divergências podem ensejar uma verdadeira discussão no âmbito da argumentação moral. Entretanto, para Coleman, a existência de uma convenção compartilhada por uma comunidade jurídica é um fato social e, portanto, independe das divergências criadas no âmbito das discussões morais44. O fato é que os juízes compartilham uma regra convencional que determina como identificar o direito, inobstante o fato de existirem divergências acerca do conteúdo material deste direito (DWORKIN, 2010b, p. 280).
A concepção positivista de juridicidade defendida pelo positivismo inclusivo, portanto, abre a possibilidade para a incorporação de critérios morais que venham a definir, em uma sociedade, o que é e o que não é direito (ou direito válido). Ocorre
44 Essa tese proposta por Coleman é veementemente criticada por Dworkin (DWORKIN, 2010b). De
acordo com Dworkin, Coleman aceita que existem divergências substanciais entre os oficiais do direito para a identificação do conteúdo das normas jurídicas. “Coleman, porém, insiste que os juízes estão seguindo uma convenção sobre o modo de identificar o que o direito exige quando divergem acerca do que ele exige. Portanto, ele se vê diante do desafio de explicar como isso é possível” (DWORKIN, 2010b, p. 270).
que, conforme muito bem ressalta Coleman, trata-se de uma possibilidade e não de uma necessidade.