Cabe ao juiz assegurar que os objetivos do processo estejam claros, o processo corra de forma disciplinada e sem gastos excessivos, bem como progrida de forma célere e útil a todos. Com isso, as partes devem se inclinar mais a uma solução autocompositiva, dentro de um processo eficiente de afinado com os objetivos centrais
209
No original do CPR o texto é o seguinte: “The court's general powers of management - 3.1 - (1) The list of powers in this rule is in addition to any powers given to the court by any other rule or practice direction or by any other enactment or any powers it may otherwise have. (2) Except where these Rules provide otherwise, the court may - (a) extend or shorten the time for compliance with any rule, practice direction or court order (even if an application for extension is made after the time for compliance has expired); (b) adjourn or bring forward a hearing; (c) require a party or a party's legal representative to attend the court; (d) hold a hearing and receive evidence by telephone or by using any other method of direct oral communication; (e) direct that part of any proceedings (such as a counterclaim) be dealt with as separate proceedings; (f) stay(GL) the whole or part of any proceedings or judgment either generally or until a specified date or event; (g) consolidate proceedings; (h) try two or more claims on the same occasion; (i) direct a separate trial of any issue; (j) decide the order in which issues are to be tried; (k) exclude an issue from consideration; (l) dismiss or give judgment on a claim after a decision on a preliminary issue; (m) take any other step or make any other order for the purpose of managing the case and furthering the overriding objective.”
do sistema inglês. Em síntese é isso que se busca pelo case management, que tem no CPR diversos dispositivos não exaustivos listando as responsabilidades e objetivos a ele relacionados.210
Os juízes, especialmente os de primeira instância, devem estimular a cooperação entre as partes; facilitar a autocomposição, seja estimulando a negociação direta ou por outras formas facilitadas por terceiro; suspender o processo, se for o caso, para que a autocomposição possa ser alcançada; identificar os assuntos mais relevantes e prioritários a serem abordados; decidir em que ordem eles serão enfrentados; escolher quais aspectos podem ser submetidos a um julgamento sumário.
Ou seja, bem à moda dos ingleses, a definição é feita como uma lista de tudo que converge para o case management. E, mais à nossa moda, o que há de comum em todas essas possibilidades é a finalidade, pois tudo se volta a um uso racional, em termos de tempo, dinheiro e resultado do processo. O case management veio para evitar as perdas de um sistema adversarial e traduz uma nova opção – em detrimento
da total imparcialidade – mais em favor da eficiência.211
Não se espera que o juiz inglês seja parcial naturalmente. O que se quer dizer com isso é que não é mais necessário, por exemplo, que ele tenha acesso às provas somente na fase de julgamento. Em outras palavras, o juiz pode participar da instrução do processo sem macular sua imparcialidade. E isso se repete em todas as fases do julgamento, desde a etapa prévia conciliatória, passando pela instrução, recursos e execução. Por
210 O autor cita como fonte os seguintes artigo da lei: CPR 1.4(2), CPR 3.1(2), CPR 26, 28 e 29. ANDREWS, The modern civil process (...), p. 48.
211 “O “gerenciamento de processos” pode ser compreendido com o planejamento da condução de
demandas judiciais para a mais adequada resolução dos conflitos com o menor dispêndio de tempo e recursos. Está baseado no controle judicial da condução dos feitos e organização da unidade judiciária, e opera basicamente pelo envolvimento imediato do juízo com as questões da lide, estímulo às tentativas de composição amigável das partes, planejamento do fluxo procedimental e organização de estrutura necessária.” SILVA, Gerenciamento de processos (…), p. 636.
isso, como uma modificação de grandes proporções, o case management é uma nova
racionalidade que se impõe ao sistema judicial.212
Trata-se de uma solução menos simplista do que a instituída no séc. XIX, por meio da qual se atribuiu ao Judiciário a função de julgar o mérito, praticamente em qualquer circunstância. Agora o Judiciário tem que se preocupar com todo o processo, de modo que o julgamento seja barato, efetivo e – por que não – seja também evitado quando possível, tendo em conta o estímulo aos métodos autocompositivos. Para isso o juiz pode e deve acompanhar de perto o desenvolvimento do processo, bem como adaptar a marcha de acordo com os objetivos eleitos pelo sistema.
Desde a década de 70 já se fala em case management nos tribunais federais americanos; e a própria consolidação no CPR foi precedida de experiências nos tribunais ingleses. Os resultados positivos levaram que a Austrália também adotasse essa ferramenta na década de 90. Além disso, Escócia, Canadá e Nova Zelândia já
tinham mecanismos de case management, de acordo com o relatório de Lord Woolf.213
6.2 O case management como discricionariedade: poder e dever
Quando se fala em case management de uma forma mais ampla somos remetidos ao tema da discricionariedade. Vários autores estrangeiros, entre eles Oscar Chase, destacam o crescimento da discricionariedade dentro do common law, especialmente no séc. XXI. Chase diz que a discricionariedade surgiu no século passado, mas que está se tornando cada vez mais importante atualmente. Não se trata de um fenômeno puramente americano, pois o espectro de decisões que comportam carga discricionária
está crescendo em todo o mundo.214 Conceitualmente ela deve ser entendida como a
possibilidade de escolha posta à disposição do juiz. Mas não se trata de uma escolha
212 SILVA, Gerenciamento de processos (…), p. 367.
213 WOOLF, Lord Woolf’s final report on access to civil justice. 214 CHASE, Law, culture and ritual (…), p. 72.
indiferente, e sim uma escolha limitada em atendimento a algumas necessidades.
Nesse sentido, a discricionariedade não é um mero poder.215
Por seu turno, Teresa Arruda Alvim Wambier distingue a discricionariedade administrativa da judicial, pois uma decisão jurídica nunca é indiferente ao direito. Ela
pode ser tomada dentro de um grau de liberdade definido normativamente.216-217
Afinal, a liberdade do juiz não é um valor em si do sistema. Tal liberdade é um meio
para a justiça.218 Mesmo com essa aproximação entre os autores, sua convergência não
pode ser total porque a teoria de base deles é diferente. Afinal, o autor inglês pensa o direito a partir do judge-made law e fundamenta nele a liberdade judicial.
Em contraste, a autora brasileira pensa a partir de uma decisão compatível com o sistema normativo, ainda que reconheça que seu alcance esteja sujeito à liberdade judicial. Essa conclusão deriva não apenas da nossa raiz de pensamento (causa remota), mas também é reflexo do nosso sistema recursal (causa próxima), que circularmente se fundamenta no nosso modo de pensar. De uma forma ou de outra, nós brasileiros precisamos supor a existência de uma decisão ditada pelo sistema; enquanto
215 “ (…) [H]ow can discretion be not only tolerated but embraced? The primary responses offered in defense of discretionary authority in a legal system can be summarized as necessity, on one hand, ad limitation, on the other. ” CHASE, Law, culture and ritual (…), p. 72-74.
216
“Sabe-se, todavia, que o conceito de discricionariedade está intimamente conectado à idéia de imunidade ou impossibilidade de controle, pelo menos em certa escala (...). Daí a importância de se afirmar que o Poder Judiciário não tem discricionariedade quando interpreta (e aplica ao caso concreto) norma que tenha conceito vago, seja proferindo liminares, seja prolatando sentenças. Isso implicaria, de certo modo, essas decisões ficassem fora do controle das partes. Impossível conclusão diferente. Qual o sentido funcional do conceito de discricionariedade? Exatamente o de gerar essa margem de liberdade dentro da qual o agente estaria fora do controle dos atingidos pela decisão.” WAMBIER, Recurso especial (...), p. 177.
217 “As considerações que seguem têm por objetivo demonstrar que a liberdade do juiz em decidir não se confunde, em hipótese alguma, com aquela que existe quando se exerce o poder que se convencionou chamar de discricionário na esfera da Administração Pública. Para o magistrado há, nesses casos, em que habitualmente a doutrina assevera que estaria exercendo poder discricionário, liberdade para chegar à decisão correta, que é uma só, em face de certo caso concreto.” WAMBIER, Recurso especial (...), p. 193.
218 “Para nós, nos tempos modernos, a idéia de liberdade está relacionada com a de Justiça. Quando se diz que o juiz, diz-se que é livre para ser justo e não livre para libertar-se das necessidades da vida e para conquistar a liberdade no mundo.” NERY, Responsabilidade da doutrina (...), p. 424.
o inglês não tem essa necessidade, pois aceita que a decisão seja construída pelo juiz.219-220
6.3 O case management e a escolha do procedimento
Do ponto de vista procedimental, esse tópico foi relatado anteriormente. Propõe-se agora uma perspectiva mais crítica sobre essa mudança tão profunda. Basicamente o que se vê é uma deformalização procedimental que ignora até mesmo as regras inicialmente fixadas pelo CPR. Ou seja, o juiz tem como pauta alguns parâmetros de valor e matéria, mas não tem que se ater a eles. Cabe ao juiz escolher a forma processual que será mais apta ao processamento do feito, tendo em vista a busca de uma solução justa.
Essa escolha traduz o engajamento do juiz com um meio mais célere, no interesse das partes; e menos oneroso, no interesse de todos. Trata-se de um rompimento total com os princípios tradicionais do common law segundo o qual as ações precedem aos direitos. Há uma abertura significativa do Judiciário ao pleito da parte de uma forma abstrata e incondicionada. Por isso o case management é tão importante, não apenas no momento de triagem e fixação do rito, mas também nas fases subsequentes do processo, como as limitações vistas na área das provas (que podem ser negadas se impertinentes); e também na área dos recursos (que podem ser inadmitidos pelos tribunais). Paulo Eduardo da Silva destaca que esses dois aspectos de triagem e
219 Em complemento à visão de que o juiz tem sempre um poder-dever, cabe citar: “No direito
brasileiro, o grande problema é que geralmente as atribuições dos juízes e tribunais vêm previstas em lei como poderes, que em tese poderiam ser usados ou não, apesar de entendermos que muitas vezes consistem em poderes-deveres, até porque o papel do juiz no processo civil moderno não se coaduna com a prolação de qualquer decisão, independentemente de seu conteúdo, tendo em vista que a exigência constitucional de motivar suas decisões sugere que não deve economizar esforços no sentido de que elas espelhem a verdade real.” GOUVEA, Cognição processual (...), p. 187.
220 Cf. Maria Elizabeth de Castro Lopes: “Dir-se-á, na interpretação da lei, existe sempre uma carga de subjetividade que permitiria ao juiz, além das razões de ordem estritamente jurídica, atender também às razões de conveniência ou oportunidade. Seria, então, a denominada discricionariedade judicial (...). Entretanto, a interpretação da lei, segundo os critérios propostos pela doutrina, é tarefa que se impõe ao juiz, ou seja, não há como aplicar a lei sem interpretá-la, já que há muito se abandonou o brocardo “in claris cessat interpretatio”. Mas a interpretação da lei não se confunde com o poder discricionário conferido ao administrador público (...)” LOPES, Maria Elizabeth de Castro, Anotações sobre a discricionariedade judicial, p. 95.
deformalização formam junto com os métodos alternativos de resolução de disputas o
sistema de case management inglês.221
Assim, o juiz escolhe como julgar, inclusive limitando as provas; e o tribunal escolhe o que julgar, pois a admissibilidade recursal, mesmo em instância ordinária, independe do interesse individual da parte. Mesmo para nós, esse protagonismo judicial parece
exacerbado em alguns momentos.222 Talvez isso funcione bem na Inglaterra porque há
um uso parcimonioso do poder judicial; ao mesmo tempo em que os jurisdicionados respeitam os provimentos judiciais. Constrói-se assim um sistema legítimo e estável.
6.4 O case management e outros poderes: compliance e contempt of court
O case management não se limita a orientar as partes e buscar cooperação entre elas. São três as principais sanções contra o descumprimento de um dever processual:
adverse costs orders, staying the proceedings e striking out. Respectivamente
concernem à possibilidade de: multas, suspensões e julgamento negativo antecipado. Todas essas formas de sanção, cuja última é a mais severa, apenas são impostas após a recusa persistente da parte em atender ao preceito normativo. Afinal, faz parte da cultura judicial inglesa emitir ordens de sanção, chamadas unless orders, somente após o esgotamento das vias normais.
Zuckerman reforça que esse tipo de ordem apenas é emitida após persistência da parte em descumprir a orientação judicial, o que termina esvaziando seu propósito muitas vezes. Facilmente a ordem se torna uma ameaça vazia, pois a prova já se perdeu ou
deu-se algum prejuízo irremediável.223 Abdo considera que previsão das sanções mais
221 SILVA, Gerenciamento de processos (…), p. 644.
222 Exemplo disso está em que, no direito brasileiro, é caso de indeferimento da inicial o pedido baseado em procedimento inadequado. Apesar disso, a doutrina prevê corretivos para tal erro: “Obviamente, o ponto em questão assume maior importância quando um assunto judicial não tem trâmite expresso determinado na lei. Em tal caso (silêncio ou obscuridade), os juízes devem arbitrar a tramitação que se deve observar, conforme o espírito que inspira do CPC e os princípios que regem a matéria processual.” KOMATSU, Notas em torno dos deveres processuais dos juízes, p. 700.
duras no direito inglês é vaga.224 Esses são exemplos do descontentamento geral na doutrina conhecedora do common law e as reais possibilidades do juiz inglês de impor um comportamento adequado às partes. Em contraste, entre nós do civil law existe uma percepção generalizada de que a mera previsão de penas bastante duras já seria suficiente para inibir um comportamento indesejável. Isso é uma ilusão, pois a realidade é que as partes continuam a resistir no limite no que a lei permite ou que é economicamente melhor para elas.
Além disso, das formas mais leves de indução do comportamento das partes, existe a famosa contempt of court para os casos de descumprimento de ordem judicial
meritória.225-226 A fórmula dessa sanção é sempre exposta na ordem judicial e sua
execução independe de manifestação da parte. Andrews relata que os tribunais têm bastante claro que, diante de desobediência, a sanção deve acontecer imediatamente, dispensando o prejudicado de solicitar qualquer nova avaliação judicial para seu
cumprimento.227 Há autores que destacam que esse tipo de poder estaria fora do
espectro do case management, pois seriam verdadeiros poderes de ordenar cumprimento. E, ao lado de tais poderes, há ainda os poderes de orientação para que as partes evitem o abuso de direito processual, chamados de poderes de compliance.
224 ABDO, O abuso do processo, p. 19. 225
“O novo art. 14, ao prever a aplicação de multa ao responsável pelo descumprimento de decisão judicial ou pela criação de embaraço ao alcance da efetividade da tutela jurisdicional, serve à sociedade, sem dúvida, como um valioso instrumento a serviço da legitimidade do sistema processual, visivelmente desacreditado em razão de sua falta de eficiência.” Luiz Rodrigues WAMBIER, O “contempt of court” (...), p. 600.
226 “A segunda maior contribuição da eqüidade que singulariza a tradição da common law é o chamado contempt power. Trata-se do poder que o juiz da jurisdição civil (isto é, não-criminal) tem em punir um litigante que viola uma ordem judicial de obrigação de fazer ou não-fazer. A idéia é a de que o juiz pode ordenar a parte a praticar determinado ato ou se abster de praticá-lo, e conseqüentemente puni-la caso desobedeça esta ordem. O contempt power é utilizado para uma ampla variedade de propósitos da common law (...). Não existe contempt power na tradição da civil law. É desconhecido o poder geral de expedir ordens para pessoas específicas, como para puni-las quando desacatam estas ordens. Os franceses efetivamente têm algo que eles denominam astreinte, que parece de alguma forma limitada, ser um equivalente funcional ao contempt power; e algo parecido com a astreinte também é encontrada no direito alemão.” MERRYMAN e PÉREZ-PERDOMO, A tradição da civil law (...), p. 89.
Zuckerman detalha essa divisão de poderes distinguindo os poderes de compliance do
contempt of court. O primeiro está no espectro do case management e refere-se à
fixação de cronogramas, preparação das atividades anteriores ao julgamento, condução da própria audiência de instrução e julgamento etc. Enfim, trata-se de uma preocupação com o desenrolar do processo, cuja responsabilidade do juiz dispensaria qualquer formulação teórica sofisticada. Afinal, esses poderes estão embutidos na jurisdição (inherent powers) e voltam-se a que ela não seja alvo de abuso ou de
qualquer desvio em sua aplicação.228
Sem isso a efetiva administração da justiça seria impraticável, o que foi um erro do antigo sistema inglês, pois não havia formas de estimular o cumprimento das orientações dos tribunais. Hoje, caso a orientação para prevenir abuso se consubstancie em uma ordem, abre-se a possibilidade de aplicação de medidas coercitivas mais pesadas, que é o contempt of court, tais como multas ilimitadas e prisão até dois anos. O que Zuckerman questiona é até que ponto essas possibilidades foram utilizadas e poderão vir a ser. Segundo ele, o Judiciário faz pouco uso desses poderes e permite
uma administração ineficiente da jurisdição por conta disso.229
O CPR pretendeu mudar o cenário de negligência geral das partes, dotando o juiz de poder de case management (para maior efetividade na gestão do processo); aumentando simultaneamente seu poder de compliance (para assegurar que as partes cumpram seus deveres processuais); e mantendo seu poder de contempt of court (para garantir o cumprimento das suas decisões). Na nossa visão estruturalista, o compliance é visto como uma espécie do novo gênero case management. O que dificulta um pouco essa compreensão – e até nos leva a crer que a denominação de compliance seja desnecessária – está justamente no fato de que o gênero é mais jovem que a espécie. Ou seja, o gênero é uma ampliação da espécie, cuja denominação permanece forte na tradição inglesa. Pode-se dizer o mesmo em relação ao contempt of court, embora ela
228 ZUCKERMAN, Civil litigation (…), p. 20.
seja um pouco mais distante do case management, na medida em que exige uma carga decisória maior e pode resultar em ordens mais severas.
Para entender melhor o compliance – que significa atendimento em português, ou seja o dever que o juiz tem de exigir que as partes atendam à lei e orientações a que são submetidos – é preciso tratar do tema dos deveres processuais. São exemplos de deveres processuais a obediência ao calendário de julgamento, a apresentação de recursos toleráveis, a obediência de prazos em geral e todas as orientações previstas nos pre-action protocols. Nas últimas décadas tornaram-se uma prática diversos tipos de uma obstrução ao regular caminho do feito para fazer prevalecer interesses pessoais, em detrimento da regular aplicação da lei. Hoje, no entanto, a título de exemplo, são inadmissíveis postergações no cronograma sem justificativa ou novo dia marcado na mesma oportunidade do adiamento. Isso é um resgate do jogo limpo que está na base cultural do inglês, o que de alguma forma foi subvertido nos últimos anos, na medida em que a liberdade concedida às partes permitiu que muitas delas se
escondessem atrás da lei com práticas dissimuladas.230
Conforme já registrado, antes do CPR o direito inglês se preocupava apenas em julgar o mérito da causa, sem se importar com os custos financeiros e em termos de tempo. Zuckerman é quem reforça essa constatação, citando a ineficiência inglesa em fazer com que as partes seguissem as regras, cronogramas e orientações judiciais em
geral.231 Com o CPR essas preocupações passaram a ser impostas e o case
management passou a ser a ferramenta para articular essa ponderação tridimensional:
mérito/tempo/dinheiro. O autor indica outras dimensões também importantes para essa nova filosofia, que deveria considerar de maneira proporcional: o valor, a importância
e a complexidade de causa.232 Afinal, de nada adiantava mover um processo somente
baseado no mérito e não se chegar a um resultado útil, em decorrência do abuso do direito processual das partes. O fato é que, diante disso, muitas vezes o provimento
230 TURNER, The judge and a single (…), p. 81.
231 ZUCKERMAN, Compliance with process obligations (…), p. 127. 232 ZUCKERMAN, Civil justice in crisis (…), p. 48.