Enquanto o estudo das raízes do common law é um relato histórico da construção de um povo, o retorno aos antepassados do civil law é feito, além disso, pelo resgate de esquemas teóricos forjados pelo direito romano. Paralelamente a essa diferença essencial e possivelmente por conta dela, temos o desenvolvimento pelos ingleses de um sistema de precedentes a partir do pensamento problemático e baseado na tradição;
enquanto nós desenvolvemos um pensamento estrutural e artificial.267
Talvez isso tenha acontecido justamente porque o direito romano era uma ferramenta de dominação que avançava sobre culturas diferentes; enquanto o common law formou-se da própria fusão do direito tribal com o dos invasores. Assim, o common
law tornou-se o direito dos juízes; e o civil law desenvolveu-se como o direito da
doutrina, com suas definições atemporais. Caenegem acrescenta que o common law nunca foi uma criação dos doutrinadores, como o civil law, que se entende por científica e teórica, derivando daí sua característica de atemporalidade.268
Dentro da mentalidade do civil law, pode-se dizer até que, quanto mais antiga a definição, mais força ela adquire justamente por ser alheia a seu contexto. Essa é nossa forma de reverenciar a tradição, sempre orientada por classificação e definição
conceituais.269 Por seu turno, o common law nunca precisou de verdades absolutas do
ponto de vista jurídico, pois organizou desde o início alguma autoridade central.
267 Chega a ser curiosa a renúncia de Scialoja à busca de uma definição correta, por exemplo, para o conceito de ação: “Esta posición, tanto etimológica como sustancial, de la acción frente al derecho, creemos que debe persuadirmos de la inutilidad de gran número de discusiones, sostenidas especialmente en Alemania, en torno a la relación de la acción con el derecho; y, sobre todo, acerca de si la acción es, o no, el derecho (...).” SCIALOJA, Procedimiento civil romano (...), p. 100.
268 CAENEGEM, Judges, legislators (...), p. 53.
269 “Che anche i giuristi romani si siano attenuti a questo metodo, il quale corrisponde del resto perfettamente a quanto Cicerone scriveva nel “de oratore” illustrando il modo per “redigere in artem” lo “ius civile”, cosa da realizzare appunto attraverso: 1) la “notatio generum” e cioè la individuazione
Diante disso, mesmo quando esse direito passou a ser mais influenciado pelo direito romano, não houve necessidade de uma reformulação completa, pois a autoridade já era imponível com a sistemática anterior. Talvez por isso nunca tenha vingado entre os ingleses a proposta de um sistema jurídico totalmente sistemático. Em contraste, a Europa continental precisou passar por várias reformas centralizadoras por meio do
direito para que o processo de dominação fosse possível.270 Ou seja, o mundo do civil
law sempre teve o direito como uma forma de dominação muito ostensiva; enquanto a
criação do common law é mais uma fusão de direito do que uma mera dominação. A face dominadora do common law viria a surgir somente depois com a expansão do império inglês.
A parte interessante desse culto ao passado do civil law é que, não raro, nos deparamos
com estruturas antigas semelhantes às que vemos hoje.271-272 Ou, o que chega a ser até
mais curioso, encontramos propostas de reforma supostamente originais que não passam de reedição de um passado remoto. Mas o culto em si não tem razão de ser, pois nada leva a crer que esse período tenha ofertado soluções mágicas aos problemas jurídicos. E nada garante que a configuração atual de alguns direitos seja uma decorrência genuína de sua concepção romana.
Muito pelo contrário, no direito romano as soluções eram temporárias e contextualizadas. São vistas, por exemplo, soluções estratégicas condicionadas a revoluções econômicas, muitas vezes dissimuladas para o uso da força, como foi a
dei generi fondamentali; 2) la “divisio dei “genera” nelle “species”; 3) la definizione dei nomi indicanti sia i “genera” che le “species”.” MARTINI, Le definizioni dei giuristi romani, p. 387.
270 ALLISON, A continental distinction in the common law (…), p. 122.
271 A título de exemplo, as tutelas cognitiva e executiva já estavam presentes desde o início: “Originarie e fondamentali sono le legis actiones per sacramentum e per manus iniectionem. La prima riguarda quella che oggi chiamiamo fase di cognizione, la seconda la fase di esecuzione.” BIONDI, Il diritto romano, p. 584.
272 Mais sobre antigas novidades em: LOPES, João Batista. As “antigas novidades” do processo civil brasileiro e a efetividade da jurisdição. Revista de Processo, São Paulo, v. 157, p. 9-17, mar. 2008.
criação da apelação romana e seu sistema recursal.273-274 Ou seja, aqui também não há espaço para um aprofundamento romântico nem saudosista.
Contudo, o direito romano não deixa de ser fascinante por conta disso; e seu fascínio deve ser creditado à riqueza que é redescobrir o direito em seu leito cultural e histórico. É por isso impossível deduzir a presença de um traço atual a partir de
qualquer raiz remota, pois são muitas as idas e vindas da história e da cultura.275Aliás,
o próprio direito romano não deve ser visto como um marco zero da história, pois se formou com contribuições de variadas instituições das províncias asiáticas, europeias,
bem como sob influências gregas e orientais.276
Outra noção que é geralmente negligenciada está em que o direito romano que conhecemos deve-se à retomada de seus estudos no séc. XII. Nessa época foi muito importante o direito canônico, de modo que essa fusão – juntamente com as influências germânicas – veio a moldar o direito de civil law. Ou seja, o direito romano em si é um antepassado remoto e que não pode ser tido por suficiente para explicação dessa família do direito, e muito menos do direito brasileiro, pois a Península Ibérica foi bastante influenciada por invasões de alanos, vândalos, suevos e visigóticos, a partir do ano de 409. Isso sem falar no período da invasão árabe por volta do ano de
710, lembrando que a monarquia portuguesa viria a nascer apenas no ano de 1140.277
O que nos cabe é apenas formular hipóteses sobre a origem do processo civil, pois a “verdade” jamais será conhecida, até porque estamos falando de períodos remotos e
273
“No dominato, com o processo extraordinário (“cognitio extraordinaria”) desaparece, como já salientamos, a divisão da instância nas fases “in iure” e “apud iudicem”, processando-se todo o feito diante de um juiz que é funcionário do Estado. Surge, nesse período, a hierarquização dos juízes, cassificando-se eles em inferiores e superiores (...).” ALVES, Direito romano, p. 185.
274 “Marcos extremamente importantes para o processo, como a criação do pretor urbano em 367 a.C. e, posteriormente, do pretor peregrino em 242 a.C., encontram explicação quando analisados na ótica do expressivo desenvolvimento comercial e do adensamento das relações sociais romanas observados entre os períodos arcaico e clássico.” MORAES, Evolução histórica da execução (...), p. 47.
275 “Mas o velho rumor, não sei se errado, Que em tanta antiguidade não há certeza, (...)”. Cf. Luis Vaz de Camões, 1572, Os Lusíadas, Canto III, 29.
276 MORAES, Evolução histórica da execução (...), p. 34. 277 MORAES, Evolução histórica da execução (...), p. 35.
com documentação bastante precária. Seja como for, é bastante válido o estudo da antiguidade e do medievo, desde que ele não se converta em mera erudição; ou então em justificativa para a escolha de alternativas dogmáticas. Somente assim estaremos aptos para interpretar as raízes da história de uma forma útil para o futuro.
Esse exercício auxilia a termos mais autocrítica e perceber que as estruturas mentais a que estamos aprisionados são derivadas do pensamento europeu-continental. E que as limitações e as virtudes do common law são outras justamente porque durante séculos esteve alheia aos desafios que enfrentamos, o que resultou em outra percepção e modo de pensar. O mundo mudou e essas duas famílias hoje compartilham problemas semelhantes, de modo que precisam dialogar de alguma forma. Aí está o ineditismo do desafio: compreender as contaminações recíprocas de famílias historicamente distintas
e que, por acaso, foram colocadas hoje diante de problemas compartilhados.278
De outro lado, tudo é uma questão de perspectiva. As realidades da Inglaterra e do Brasil são muito distintas e até incomparáveis. Os desafios compartilhados, anteriormente mencionados como semelhantes, referem-se a uma mera aproximação do assunto. De perto, cada país tem seus problemas particulares, suas limitações, sua cultura, etc. Em síntese, os países hoje estão mais semelhantes (vistos de longe), o que não quer dizer que sejam iguais (vistos de perto). Os países hoje estão em um contexto único e são mais facilmente influenciados por fatos que acontecem em terras distantes. Isso não afeta a feição singular de cada um deles, que pode até ser asseverada como reação a uma suposta homogeneização. Os países tendem a manter suas características peculiares, de maneira compatível com sua cultura.
278 Ainda sobre as interações entre sistemas pelo mundo, ver as tentativas de sistematização em: GOLDBERG, David; ATTWOLL, Elspeth. Legal orders, systemic relationships and cultural characteristics: towards spectral jurisprudence, p. 310-334. Bem, assim ver, no mesmo livro: ÖRÜCÜ, Esin. Mixed and mixing systems: a conceptual search. In: ÖRÜCÜ, Esin; ATTWOOLL, Elspeth; COYLE, Sean. Studies in legal systems: mixed and mixing. Boston: Kluwer, 1996, p. 335-352 .
8.1 Conceitos processuais na história a) Jurisdição na história
A trilogia estrutural (jurisdição, ação e processo) deriva das teorias germânicas do séc. XIX e das italianas do séc. XX. Se durante os séculos passados esse foi um ponto de referência completa para os estudiosos, revela-se insuficiente para explicar o atual direito judiciário, pois precisamos repensar a teoria geral do processo tendo em conta também as teorias processuais da constituição, a construção de uma legitimidade jurisdicional e as controvérsias tradicionalmente excluídas do conceito da mencionada trilogia.279-280
Sobre a jurisdição, esse poder (ou dever/ função/ atividade) é tradicionalmente visto sob a ótica da tripartição que ampara o Estado Moderno, atribuída a Locke (embora sem divisão estanque e prevalência do Legislativo, em 1690) e a Montesquieu (marco definitivo do constitucionalismo mundial, em 1748). Os contratualistas Rousseau e Hobbes – creditando a soberania ao poder unitário detido pelo povo – tiveram também
um papel importante na definição do poder político e do próprio Estado.281
Mas a jurisdição é muito anterior, presente desde o Direito Romano e o Código de Hamurabi. Aristóteles também já havia proposto que vários grupos devem participar do poder político, misturando realeza, aristocracia e república – contra suas formas degeneradas: tirania, oligarquia e demagogia. No entanto a divisão orgânica e
279
“Como se vê, portanto, se o novo perfil do Estado implicou o crescimento da atividade do magistrado, obrigado a formular juízo de valores para preencher o conteúdo de normas de conteúdo não determinado, então essa atividade também implicou o aumento da importância da fundamentação da decisão, agora não mais voltada apenas para a parte, mas também para o meio social onde a decisão é prolatada. Cresceram a liberdade e os poderes do magistrado dentro do processo; mas também cresceu, proporcionalmente, a sua responsabilidade perante a sociedade na qual judica.” OLIVEIRA NETO, Princípio da fundamentação (...), p. 201.
280 Esse tópico foi escrito, entre outras referências, a partir do texto “Direito processual civil”, de Jorge Amaury Maia Nunes (correspondência pessoal).
281 “Roma não conheceu o princípio da separação dos Poderes do Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário). Por isso os magistrados judiciários romanos, além da função de distribuir justiça, desempenhavam também atribuições administrativas e, muitas vezes, militares.” ALVES, Direito Romano, p. 186.
funcional de poderes apenas surge para o Estado Moderno. Por isso, é um equívoco comum pensar a jurisdição na Idade Antiga e na Idade Média (séc. V a XV) a partir
das nossas noções.282
b) Jurisdição no direito romano
Sobre o Direito Romano, trata-se de longo período (14 séculos, contados a partir de 754 a.C.) dividido nas seguintes fases: 1. das ações da lei, 2. das fórmulas (que juntos formam a ordem privada), e 3. da cognição extraordinária. Relativamente à história, tais fases correspondem aos períodos pré-clássico, clássico e pós-clássico, sendo paulatina a transição entre cada um desses marcos, de modo que sistemas mistos conviveram nessas interseções.
Em uma visão mais genérica, essa evolução consiste no desenvolvimento da publicização da resolução de conflitos, que antes era totalmente privada e violenta (Lei das XII Tábuas). Seguiu-se um período de arbitramento facultativo por um terceiro do povo e, após, tal arbitramento passou a ser obrigatório (como nas duas primeiras fases relatadas). Somente no fim dessa evolução é que o Estado passa a ser totalmente responsável por organizar e julgar os conflitos, bem como garantir a execução de suas
decisões (como no último período mencionado).283
Na primeira fase, das ações da lei, o processo continha duas etapas: uma pública, feita
perante o magistrado; e outra privada, feita por um cidadão juiz.284 As informações
desse período são decorrentes das Institutas de Gaio, que relata uma extrema
282 “Hoy estamos tan habituados a distinguir la autoridad judicial de la autoridad administrativa, con una línea precisa de separación entre los poderes legislativo, judicial y ejecutivo, que difícilmente llegamos a concebir un orden diferente de cosas. No era así en el derecho público romano; por el contrario, la jurisdicción, o sea la función de la autoridad judicial, iba mezclada con la función del poder ejecutivo y administrativo, del cual incluso era consecuencia.” SCIALOJA, Procedimiento civil romano (...), p. 105.
283 ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano, p. 182.
284 “Las “legis actiones”, pues, son aquellos actos con los que se constituye y se introduce un juicio ante el magistrado, que después deberá, según los casos, decidir o remitir al juez.” SCIALOJA, Procedimiento civil romano (...), p. 96.
formalidade e oralidade procedimental. Tanto é assim que a citação in jus vocatio era feita oralmente pelo autor de acordo com os preceitos formais da Lei das XII Tábuas. Na segunda fase, a formular, (iniciada em 149 a.C, com a Lex Aebutia) o processo deixa de ser oral e passa a ter previsão escrita em álbum. Mas a jurisdição continua restrita ao poder do magistrado público de encaminhar o caso a solução privada,
mediante um pacto de submissão (litiscontestatio) à futura sentença.285 Por isso o
conceito de jurisdição, que é próprio ao magistrado, até esse período resumia-se a
declarar o direito aplicável, pois o julgamento cabia a um terceiro do povo.286
Havia cinco ações da lei, sendo três de conhecimento e duas executivas. Ou seja, já existia essa distinção tão utilizada até hoje, ao lado da citação que datava desde o
primeiro período.287 O processo passou, nessa fase, a ser menos formalista e mais
rápido. O magistrado passou a ter maior atuação e a condenação passou a ser somente
pecuniária, rompendo com o sistema violento antes existente.288-289
A relatada dinâmica formular somente veio a se modificar com a fase da cognição extraordinária (iniciada no séc. III, com a era cristã), passando o magistrado público a ser responsável por todo o processo, inclusive pela prolação da sentença e,
285
“No “ordo iudiciorum priuatorum” a instância se divide em duas fases sucessivas: 1ª) a “in iure” (a que se desenrola diante do magistrado; “ius”, aí em ablativo, tem o significado, nessa expressão, de tribunal; 2ª) “apud iudicem” (a que se processa diante do “iudex”, que é um particular, e não funcionário do Estado.” ALVES, Direito Romano, p. 184.
286 “Donde a conclusão evidente: a “iurisdictio”, nesses dois sistemas de processo civil, não dizia respeito à declaração da vontade da lei num caso concreto. Qual, então, o seu conceito? Os autores divergem. A opinião mais comum é a de que a “iurisdictio” é o poder de declarar o direito aplicável (mas, não, em princípio, o de julgar) e de organizar o processo civil.” ALVES, Direito Romano, p. 186.
287 ALVES, Direito Romano, p. 196. 288 ALVES, Direito Romano, p. 202.
289 “Demonstra-se, assim, a afirmação anterior acerca do inconstante itinerário percorrido pela execução na História: no antigo direito romano localizava-se ela plenamento no âmbito do agir individual e, com o tempo, passou para o âmbito do agir exclusivamente jurisdicional; no mesmo sentido, e em tal compasso, transmuda a execução do corpo do devedor para seu patrimônio.” MORAES, Evolução histórica da execução (...), p. 239.
posteriormente, por sua execução.290 Isso reflete a publicização do processo, que se desvincula do direito privado. Ao mesmo tempo, o magistrado deixa de poder criar ações para tutelar situações ainda não previstas pelo direito objetivo. Desenvolve-se a partir desse ponto a apellatio, delegada pelo imperador a administradores locais. Como antes dito, essa indivisão de poderes, cada vez mais sofisticada e hierarquizada, ingressa na Idade Média e apenas tem fim no Estado Moderno.
c) Jurisdição e sua definição no Estado Moderno
O Legislativo cria direitos de forma geral e abstrata; enquanto o Judiciário, por meio da jurisdição, aplicando o direito ao fato, cria normas para os casos individuais. Assim, idealmente o primeiro cuida da gênese e o segundo da aplicação do direito. Essa é a divisão que ampara a prática do uso do poder. Já, do ponto de vista teórico, é necessário abordar os elementos da definição romana, vista a seguir.
A definição romana de jurisdição exige a presença dos elementos de notio (aptidão de conhecer), vocatio (poder de chamar qualquer cidadão na colaboração com a justiça),
coertio (poder de reprimir condutas contrárias à justiça) e iudicium (poder de julgar).
Curiosamente essa noção, dissociada da ideia de lide, permite entender melhor o caráter jurisdicional em sua espécie voluntária, como acontece nos processos de curatela, retificação de registro, entre outros. Isso demonstra o direito processual visto por apenas um de seus principais eixos assume uma feição incompleta.
São os princípios da jurisdição: investidura (formalidade que garante o poder); aderência ao território (voltado à efetividade dos provimentos); indelegabilidade (decorrente da investidura pessoal); inevitabilidade ou indeclinabilidade (obrigação de decidir); juiz natural (obrigação de investidura anterior, vedando o tribunal de exceção); inércia (o início da ação depende da vontade da parte).
290 “Soto questo profilo la storia del processo si divide in due periodi: il sistema dei iudicia privata, che si protrae fino al III sec. D.C., e quello delle cognitiones extra ordinem. Sono due tipi che importano diversa impostazione del processo. Il secondo, sorto già all’inizio del principato, si sviluppa gradatamente, finché in epoca postclassica soppianta l’altro per diventare, l’unico sistema processuale.” BIONDI, Il diritto romano, p. 582.
d) Teorias tradicionais da ação
Atualmente, entende-se que a ação é o direito subjetivo de exigir do Estado a prestação jurisdicional. Assim o Judiciário pode se manifestar sobre o vínculo intersubjetivo
qualificado pelo direito (relação jurídica material).291 Mas nem sempre foi assim, pois,
até metade do séc. XIX, a ação era imanente ao direito material (teoria civilística, monista ou clássica, defendida por Savigny). Ou seja, havia um sincretismo entre o direito subjetivo e a ação.292
Nessa linha, nosso próprio Código Civil revogado estabelecia que "a todo direito corresponde uma ação". E na raiz desse pensamento se diz que não há direito sem ação, nem ação sem direito. Diz-se também, no mesmo sentido, que a ação segue a natureza do direito. Tal linha teórica inspirou os códigos civil e de processo civil franceses (1804/1806), representando o auge da codificação.
O cerne desse conceito de ação é mesmo o apresentado por Celso: a ação é o direito de
perseguir em juízo o que é devido.293 O que fazemos hoje é contaminar esse conceito
originário com outros momentos do pensamento processual, como é visto ao se explicar a ação como uma ferramenta da jurisdição. Ora, a jurisdição soa como algo conectado à tripartição dos poderes, que é algo muito mais recente. Isso para não dizer que ao se falar em jurisdição hoje somos remetidos a toda uma carga conceitual de cunho público e democrático, o que só faz sentido contemporaneamente.
Esse é o maior problema no estudo do processo como se fosse um glossário atemporal: os conceitos se interpenetram ignorando a linha do tempo. E, como se não bastassem,
291 “A ação é um direito público subjetivo, cabendo seu efetivo exercício a qualquer indivíduo. Este direito pré-processual emana da personalidade jurídica do homem e é endereçado contra o Estado, que tem o poder-dever de subordinar um interesse a outro por intermédio de órgão específico. O juiz emite um juízo de valor sobre a pretensão deduzida, rejeitando-a ou acolhendo-a, ou, simplesmente, considerando-a indigna de encaminhamento. Em qualquer das hipóteses, temos uma autêntica atividade jurisdicional.” ASSIS, Doutrina e prática (...), p. 40.
292 “Ter “actio” significava, a um só tempo, ser titular do bem e poder havê-lo pela via do processo. Esse conceito equivale aproximadamente ao que boa parte da doutrina, por influência de Windscheid, denomina pretensão.” DINAMARCO, Vocabulário do processo civil, p. 299.
nem mesmo os conceitos são originalmente cristalinos, como adverte Scialoja.294 Por exemplo, podem ser citadas as diferentes acepções da palavra ação, que originalmente se liga à noção intuitiva de ato, de agir; mas que pode assumir sentidos técnicos em diferentes períodos.
Vale mencionar a primeira de todas as distinções em termos temporais, que é a divisão