Em primeiro lugar, dado que sua missão é proteger os bens jurídicos mais importantes, torna-se razoável a concessão de um espaço para crescimento, a fim de abrigar tipos penais voltados para a proteção de bens jurídicos determinados pelos “novos interesses”.
Distintas causas podem configurar a ampliação dos bens jurídico-penais, como as constantes mutações da realidade social, especialmente nas sensíveis áreas econômica e financeira; a deterioração de situações normalmente abundantes que se tornaram paulatinamente escassas e, por isso, passaram a gozar de um valor que antes não tinham, como, por exemplo, o meio ambiente; ou o incremento de um valor determinado pela evolução social e cultural, como o que recai sobre o patrimônio histórico-artístico, entre outros fatores.
Em tais situações, encontra-se justificado o incremento do Direito Penal, devendo-se evitar tão somente seu crescimento desarrazoado, impulsionado pela proteção de “novos interesses” sem dignidade penal, e os demais fatores mencionados por Silva Sánchez.327
demandas irracionais sem nenhuma reflexão, sequer para introduzir algum elemento de
racionalização, como ainda as realimentam em termos populistas.
326
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. por Luiz Otavio de Oliveira Rocha. 2. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 33. Cada causa da expansão do Direito Penal foi devidamente identificada e comentada pelo autor no primeiro capítulo de sua obra (p. 33-96).
327
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. 2. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 34-35.
Em segundo lugar, o efetivo aparecimento de novos riscos referentes a danos não delimitáveis, globais e quase sempre irreparáveis, que afetam todos os cidadãos e surgem de decisões humanas, levou à caracterização da denominada “sociedade do risco”.
Com efeito, as variáveis que interferem no âmbito econômico e o aparecimento de inovações tecnológicas sem paralelo em toda a história da humanidade promovem repercussões positivas e negativas ao bem-estar individual.
Sem embargo, Silva Sánchez destaca seu aspecto negativo:
[...] configuração do risco de procedência humana como fenômeno social estrutural [...] representado pelos danos mais ou menos diretos para os cidadãos (como consumidores, usuários, beneficiários de serviços públicos etc.) que derivam das aplicações teóricas dos avanços na indústria, na biologia, na genética, na energia nuclear, na informática, nas comunicações etc.328
Além disso, o aspecto competitivo imposto pela sociedade tecnológica deslocou para a marginalidade considerável número de trabalhadores, “que imediatamente são percebidos pelos demais como fonte de riscos pessoais e patrimoniais”.329
O progresso técnico dá lugar ainda ao incremento da delinquência dolosa tradicional mediante a adoção de novas técnicas como instrumento capaz de produzir resultados especialmente lesivos, além de fazer surgir novas modalidades delitivas para a proteção de bens jurídicos forjados pela evolução tecnológica, com destaque para a denominada “ciberdelinquência” e o desenvolvimento de novas
O autor cita um exemplo de lei que promove, a um só tempo, a expansão justificada e injustificada do
Direito Penal: “a entrada maciça de capitais procedentes de atividades delitivas (singularmente, do narcotráfico) em um determinado setor da economia provoca uma profunda desestabilização desse setor, com importantes repercussões lesivas. É, pois, provavelmente razoável que os responsáveis por uma injeção maciça de dinheiro negro em um determinado setor da economia sejam sancionados penalmente pela comissão de um delito contra a ordem econômica. Mas, vejamos, isso não faz, por si só, razoável a sanção penal de qualquer conduta de utilização de pequenas (ou médias) quantidades de dinheiro negro na aquisição de bens ou retribuição de serviços. A tipificação do delito de lavagem de dinheiro é, enfim, uma manifestação de expansão razoável do Direito Penal (em seu núcleo, de alcance muito limitado) e de expansão irrazoável do mesmo (no resto das condutas, em relação as quais não se possa afirmar em absoluto que, de modo específico, lesionem a ordem econômica de modo penalmente relevante)”.
328
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. 2. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 35-36.
329
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. 2. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 36.
formas de criminalidade organizada, que operam internacionalmente e constituem um dos novos riscos para a sociedade e o Estado.330
Por último, o problema nuclear deflagrado pelos novos riscos diz respeito às consequências lesivas da “falha técnica”, uma vez que se admite a inevitabilidade de certo percentual de acidentes graves e, portanto, restrito ao âmbito próprio do risco permitido.331
Como terceira causa da expansão, a “institucionalização da insegurança” demonstra o modo como a sociedade pós-industrial, para além de uma “sociedade de riscos”, apresenta-se com outras características individualizadoras que a demarcam como uma sociedade de “objetiva” insegurança.332
O emprego de meios técnicos, a comercialização de produtos ou a utilização de substâncias cujos possíveis efeitos nocivos são ainda desconhecidos e somente se manifestarão muito depois da realização da conduta, “introduzem um importante fator de incerteza na vida social”.333
O problema, portanto, não radica mais nas decisões humanas que geram os riscos, mas sim nas decisões humanas que os distribuem.334
Tudo isso torna evidente a enorme complexidade das relações sociais de hoje, em que a interação individual alcançou níveis até então desconhecidos em face das necessidades de cooperação e de divisão funcional.
Como, em muitos casos, as consequências lesivas somente serão conhecidas a longo prazo, gerando incertezas sobre a causalidade, o legislador tem
330
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. 2. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 36.
331
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. 2. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 37.
332
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. 2. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 37.
333
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. 2. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 37. Vale reproduzir o seguinte trecho: “O cidadão anônimo diz: ‘Estão nos matando, mas não conseguimos ainda saber com certeza nem quem, nem como, nem a que ritmo’. Em realidade, faz tempo que os especialistas descartaram a excessivamente remota possibilidade de neutralizar os novos riscos, significando que é preferível aprofundar-se nos critérios de distribuição eficiente e justos dos mesmos – existentes e em princípio não neutralizáveis”. Para confirmar essa observação, o autor cita os conhecidos episódios das “vacas loucas”, da “gripe aviária” e da “gripe suína”.
334
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. 2. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 37.
evitado os tipos de lesão e recorrido cada vez mais aos tipos de perigo, especialmente em sua configuração formal (perigo presumido).335
Por outro lado, a crescente interdependência dos indivíduos na vida social, prossegue Silva Sánchez, dá lugar a que, sempre em maior medida, a indenidade de bens jurídicos dependa da realização de condutas positivas de controle de riscos por parte de terceiros.336
Tal fenômeno determinou também a atual tendência de crescimento dos delitos de omissão imprudente, a ponto de Klaus Günther elevá-los à categoria de novo paradigma do conceito de delito.337
Um último aspecto vinculado à desorientação causada pela “institucionalização da insegurança” refere-se ao fenômeno da “criminalidade de massas”, que enxerga o “outro” como inimigo e converge para as propostas clássicas de movimentos como o de “Lei e Ordem”, cuja ideologia tem-se expandido para setores sociais bem mais amplos.
A quarta causa da expansão do Direito Penal identificada por Silva Sánchez refere-se à “sensação geral de insegurança”.
Deve-se concordar com Silva Sánchez quando afirma que os meios de comunicação, apesar de não criarem o medo da criminalidade, incrementam claramente esse fenômeno, que pode ser traduzido como uma “elevadíssima sensibilidade ao risco”, desaguando em um apelo irracional por mais segurança mediante a ampliação da proteção penal e a “flexibilização das garantias”.338
Em quinto lugar, também interessa ao estudo da legalidade a crescente tipificação de delitos de perigo, incrementada pela “configuração de uma sociedade
335
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. 2. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 38.
336
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. 2. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 38-39.
337
GÜNTHER, KLAUS. De la vulneración de un derecho a la infracción de un deber. Un <cambio de paradigma> en el Derecho Penal?. In.: La insostenible situación del Derecho Penal. Granada: Editorial Comares, 2000. p. 489-530. Segundo o autor, o estudo do “desenvolvimento continuado” da concepção de delito, desde sua elaboração como “vulneração de um direito”, passando pela predominante definição de “lesão de um bem jurídico”, deve abranger desde o dever de evitar ingerências ao direito subjetivo de outrem até o exame da pluralidade de deveres indeterminados de organizar o uso de uma liberdade plena de riscos, de modo a evitar a exposição a perigo ou a lesão de bens jurídicos, configuradores da situação atual em que o delito de omissão imprudente converte- se no paradigma do conceito de delito.
338
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. 2. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 51.
de ‘sujeitos passivos’”. Nesse ponto, o autor parece se reportar à atual sociedade brasileira:
Pensionistas, desempregados, destinatários de serviços públicos educacionais, sanitários etc., pessoas ou entidades subvencionadas (beneficiários, enfim, da transferência de riqueza, mais que criadores dos excedentes objetos de transferência) se convertem nos cidadãos, os eleitores por excelência. Inclusive com relação ao cidadão abstrato se realça sua dimensão “passiva” de consumidor, ou de sujeito paciente dos efeitos nocivos do desenvolvimento (sobre o meio ambiente, por exemplo).339
Diante disso, a classe ativa e empreendedora tende a se encolher cada vez mais, em um movimento oposto ao período marcado pelo desenvolvimento industrial do Século XIX e primeira metade do Século XX.
A sobrevaloração essencial da segurança diante da liberdade de ação implica a diminuição dos níveis de risco permitido, extraído a partir da ponderação dos custos e benefícios da realização de determinada conduta.340
Ocorre que a fórmula do risco permitido por meio de uma proporcionalidade entre custos e benefícios, ou entre liberdade de comportamento e colocação em perigo de bens, vê-se prejudicada pela falta de critérios adequados de valoração, sem os quais todo cálculo perde sua validade.341
As indagações de Jakobs são desconcertantes: quanto vale uma vida humana no tráfego viário, ou, mais concretamente, no tráfego viário de particulares num feriado? Que valor corresponde ao risco existente para a saúde no posto de trabalho em comparação com as condições de produção rentáveis? Onde está na educação de um filho o ponto ótimo entre a liberdade, carregada de riscos, e a tutela, que necessariamente comporta restrições ao livre desenvolvimento?342
339
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. 2. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 52.
340
Jakobs explica o resultado de um cálculo de custos e benefícios: “o benefício estaria constituído pela liberdade de comportamento que se obtém com ajuda da permissão de riscos, enquanto que os custos seriam a perda daqueles bens a cuja destruição conduz o risco, devendo ambos os lados manter uma relação adequada” (JAKOBS, Günther. A imputação objetiva no direito penal. Trad. por André Luís Callegari. São Paulo: RT, 2000. p. 36).
341
JAKOBS, Günther. A imputação objetiva no direito penal. Trad. por André Luís Callegari. São Paulo: RT, 2000. p. 36.
342
JAKOBS, Günther. A imputação objetiva no direito penal. Trad. por André Luís Callegari. São Paulo: RT, 2000. p. 36.
A resposta a tais perguntas escapa do âmbito jurídico para se vincular aos aspectos identificadores da própria sociedade, pois “o socialmente adequado precede ao Direito” e “sua legitimação se obtém do fato de que constitui uma parte da configuração social que deve ser preservada”.343
Desse modo, “a liberdade negativa diante do dano se impõe sobre a liberdade positiva de ação”, resultando na inevitável “transformação do infortúnio em injusto” e, consequentemente, na ampliação da esfera de atuação do Direito Penal.344
A sexta causa da expansão do Direito Penal é a que mais de perto interessa ao presente trabalho.
Trata-se da “identificação da maioria com a vítima do delito”, favorecida, inclusive, pela retro analisada configuração de uma sociedade formada majoritariamente pela classe passiva.345
O Direito Penal já não é mais visto como mecanismo de proteção do indivíduo em face do poder punitivo estatal, mas sim como instrumento legítimo para promover a segurança “por meio” do Estado.
A concepção da “Carta Magna do delinquente”, cunhada por Von Liszt, foi estendida para abrigar também a vítima a partir do momento em que o Direito Penal passou a se projetar não apenas como instrumento de opressão do delinquente desvalido, mas, sobretudo, como “a espada da sociedade contra a delinquência dos poderosos”.346
343
JAKOBS, Günther. A imputação objetiva no direito penal. Trad. por André Luís Callegari. São Paulo: RT, 2000. p. 37.
344
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. 2. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 62: “É como se em nossas sociedades fosse sempre necessário, diante da produção do dano, o valor simbólico-comunicativo da imputação”.
345
Ao citar Forsthoff, Silva Sánchez demonstra como a insegurança se relaciona com a perda do domínio, de uma orientação clara e o incremento da dependência: “Deste modo o homem moderno não somente vive no Estado senão também do Estado. A perda do espaço vital dominado e das reservas existenciais que o acompanham lhe expõem ao Estado. Sabe-se dependente do Estado e lhe transfere a necessidade de segurança e garantia de sua existência, que já não encontra satisfeita em sua frágil esfera individual” (SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. 2. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 64).
346
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. 2. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 65: “Vale dizer que se começa a constatar a operatividade do Direito Penal contra os powerful, e não somente contra os powerless. Ao passo que os representantes dos powerless vão alcançando crescentes parcelas de influência, política ou ao menos social (movimento associativo, mass media etc.).”
E uma ideia da lei penal como a “Carta Magna da vítima” não pode deixar de interferir no modo de se trabalhar o princípio da legalidade.
Com efeito, os sintomas mais agudos dessa compreensão podem ser sentidos na forma como a doutrina e a jurisprudência têm contornado as proibições dos costumes (lex scripta) e da analogia (lex stricta) na interpretação da lei penal.347
Para Silva Sánchez:
[...] não causa surpresa constatar interpretações restritivas de base teleológica, quando não autênticas hipóteses de redução teleológica, no campo das eximentes e atenuantes, ao tempo que a própria flexibilidade dos tipos propicia contínua extensão de seu alcance.348
A política criminal intervencionista e expansiva é aclamada por muitos setores sociais como forma de reação contra a criminalidade dos poderosos, representada pela criminalidade organizada (narcotráfico, terrorismo, pornografia infantil), pela criminalidade das empresas (delitos fiscais, contra o meio ambiente, contra as relações de consumo – saúde e interesses econômicos), pela corrupção político-administrativa ou abuso de poder e, inclusive, pela violência doméstica e pelo assédio sexual.349
Ocorre que, a par da maior operatividade do Direito Penal contra os poderosos (powerful), a seletividade do sistema penal ainda reina absoluta, afetando, em sua esmagadora maioria, os delinquentes mais débeis, recrutados entre as camadas mais pobres da sociedade (powerless).
Daí a advertência de Silva Sánchez:
[...] a aposta, que parece decidida, por uma expansão do Direito Penal, que conglobe a relativização dos princípios de garantia e regras de imputação no âmbito da criminalidade dos poderosos, sendo criticável em si mesma, pode incorrer ademais no erro adicional de repercutir sobre a criminalidade em geral, incluída a dos
347
Mais uma vez, pode ser aqui citada a recalcitrante interpretação acerca dos conceitos de “arma”, “violência” e “momento consumativo” nos crimes patrimoniais realizada pela jurisprudência nacional, bem como as fórmulas matemáticas empregadas para justificar a condenação com base no reconhecimento informal realizado pela vítima, nas suas declarações e nos depoimentos de policiais responsáveis pela ocorrência.
348
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. 2. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 67-68.
349
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. 2. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 68.
powerless, algo que aparentemente se ignora na hora de propor as
reformas antigarantistas.350
O “descrédito de outras instâncias de proteção” – sétima causa – também contribui decisivamente para a expansão do Direito Penal.
As situações antes mencionadas poderiam ser resolvidas através de mecanismos não jurídicos, como as normas da moral social, ou mesmo por meio de normas jurídicas não penais, como o Direito Civil e o Administrativo.
As normas da moral social, como resultado das representações que os integrantes de uma comunidade têm em comum, exprimem o conhecimento coletivo e confrontam o atuar do indivíduo com seus critérios.
Ocorre que, conforme percebido por Silva Sánchez, “as sociedades modernas, nas quais durante décadas se foram demolindo os critérios tradicionais de avaliação do bom e do mau, não parecem funcionar como instâncias autônomas de moralização, de criação de uma ética social que redunde na proteção de bens jurídicos”.351
Sem a reprovação social, a moral deixa de exercer seu poder sobre o indivíduo e, em consequência, acaba favorecendo a escalada da delinquência.
O Direito Civil, por sua vez, não consegue mais expressar a reprovação do ilícito, especialmente com o advento do instituto do seguro, pois, se o dano está previamente segurado, o agente não tem por que manter os níveis de diligência.352
Na expressão de Schünemann, “o direito civil, no fundo, não tem nenhuma função repressiva, senão uma função compensatória, a qual não impede a lesão do bem jurídico, mas a pressupõe”.353
No campo do Direito Administrativo, o princípio da oportunidade, a burocratização e a corrupção têm debilitado os aparelhos de proteção da
350
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. 2. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 70-71.
351
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. 2. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 70-75.
352
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. 2. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 78: “o modelo do seguro tem como consequência um decréscimo da eficácia preventiva que o direito de responsabilidade civil por danos poderia ter em relação a condutas individuais danosas”.
353
SCHÜNEMANN, Bernd. El derecho penal es la ultima ratio para la protección de bienes jurídicos! Sobre los límites inviolables del derecho penal en un Estado liberal de derecho. Trad. por Ángela de la Torre Benítez. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007. p. 54.
Administração Pública, o que, por si só, demonstra sua incapacidade para substituir o Direito Penal na proteção dos bens jurídicos mais importantes.354
Como fator adicional da expansão – o oitavo –, Silva Sánchez descortina