O fundamento que conforma a teoria do criminal law encontra-se basicamente na aplicação prática, privilegiando os resultados e não o modo pelo qual se chega a eles.415
Seus pilares são os elementos do delito e as defesas gerais ou especiais. Esta formulação se vê consagrada no aforismo latino actus non facit reum, nisi mens sit rea, de onde emanam os dois elementos constitutivos do delito incorporado pela tradição anglo-saxônica: actus reus (elemento externo) e mens rea (elemento interno).
Tal dispositivo representa não apenas uma garantia para o acusado, mas também um princípio metodológico e expositivo, remetendo a toda parte especial para se inserir em cada um dos delitos tipificados.416
Desse modo, actus reus e mens rea funcionam, respectivamente, como elemento objetivo e subjetivo do tipo (offence definition).
Sem embargo, a concorrência desses dois elementos não autoriza a condenação do agente, sendo necessário ainda atestar a ausência das circunstâncias que a lei ou o common law consideram como excludentes da responsabilidade penal. Estas circunstâncias são denominadas “defesas gerais” (na medida em que se aplicam à generalidade dos delitos) ou “defesas especiais” (cuja aplicação se restringe a alguns delitos).417
Em resumo, a estrutura da teoria do delito no sistema anglo-saxão exige, por uma parte, a afirmação da concorrência dos elementos que integram a definição
415
ROCHEFORT, Juan Ignácio Piña. La estructura de la teoría del delito en el ámbito jurídico del
“common law”. Granada: Editorial Comares, 2002, p. 20.
416
Conforme observado por Piña Rochefort, a “offence definition” consiste na descrição que a lei (“statute”) ou o “common law” dão a todos os elementos integrantes do “actus reus” (parte objetiva) e da “mens rea” (parte subjetiva), de modo que devem estar todos presentes no fato para que se possa afirmar a responsabilidade do autor. Em outros termos, “offence definition” é a expressão correlata ao tipo de injusto da formulação continental (ROCHEFORT, Juan Ignácio Piña. La estructura de la teoría
del delito en el ámbito jurídico del “common law”. Granada: Editorial Comares, 2002, p. 16).
417
ROCHEFORT, Juan Ignácio Piña. La estructura de la teoría del delito en el ámbito jurídico del
do delito e, por outra, a negação da concorrência de alguma defesa. Somente assim se pode responsabilizar criminalmente o agente.418
Conforme observado por Alberto Cadoppi, nos países do common law a forma não escrita da lei representa hoje uma exceção, uma vez que em tais ordenamentos, como regra geral, encontram-se em vigor “veri e propri codici penali”, como nos Estados Unidos (a nível estadual e não federal), Canadá, Nova Zelândia e em alguns estados da Austrália, ao passo que em outros, como Inglaterra, Escócia, alguns estados da Austrália e a justiça federal dos Estados Unidos não vigoram códigos penais, mas grande parte do direito criminal é encontrado em normas escritas (statutes).419
Mas o mais importante para o autor é que todos os países do common law estão procedendo a uma obra de “codificação” - onde um código ainda não vige - ou de “recodificação penal”.420
Por outro lado, no Direito continental (civil law), cuja única fonte formal é a lei, cada vez se torna mais evidente o papel criador do juiz na definição do real alcance dos tipos penais, o que também aproxima os dois grandes sistemas do direito penal.
Estabelecidas estas linhas gerais, deve-se registrar que o presente estudo, por óbvio, não pretende exaurir todo o seu complexo mecanismo, mas apenas identificar sinteticamente o modo como se opera a análise do precedente jurisprudencial e sua contribuição para a preservação do princípio da legalidade, destacando as práticas que possam ser aqui utilizadas com o mesmo objetivo.
Afinal, a tendência amplificadora do papel interpretativo do juiz e a proliferação de súmulas e outras decisões com força vinculante, aproximou o sistema jurídico brasileiro dos países da família do common law, em que os julgados constituem precedentes que se aplicam a casos futuros e onde desenvolveu-se uma técnica especial de interpretação.
418
Cf., ROCHEFORT, Juan Ignácio Piña. La estructura de la teoría del delito en el ámbito jurídico del
“common law”. Granada: Editorial Comares, 2002, p. 18.
419
CADOPPI, Alberto. Introduzione allo Studio del diritto penal e comparato, 2 ed., Verona: CEDAM, 2004, p. 171-172. Assevera o autor que na Inglaterra o homicidio doloso ou culposo é definido com base na “common law”, o que não sucede para o furto, regulado juntamente com outros crimes contra o patrimônio pela “Theft Act” de 1968.
420
CADOPPI, Alberto. Introduzione allo Studio del diritto penal e comparato, 2 ed., Verona: CEDAM, 2004, p. 172.
Ao estudar a atuação dos precedentes no ordenamento do common law para construir um modelo de súmula vinculante aplicável ao Direito brasileiro, Mariângela Gomes observou que nele vigora a doctrine of precedents, ou seja, a regra do precedente (stare decisis), sendo que, assim como se deu nos sistemas romano-germânicos, tal regra também surgiu a partir da necessidade de se atribuir alguma estabilidade na regulação das relações sociais num período em que a produção legislativa ainda era escassa ou nula.421
A autora analisa que, se por um lado a estruturação do sistema romano- germânico obedeceu a uma ordem racional de conceitos, em que o direito aparece como um conjunto de preceitos (sistema) a fim de evitar o casuísmo na lei e, ao mesmo tempo, proporcionar o ideal de certeza jurídica através das generalidades racionais que as legislações codificadas apresentam, de outra sorte, no common law, a doutrina dos precedentes também almeja a estabilidade do direito e o afastamento do arbítrio, devendo as causas serem julgadas por princípios apreendidos indutivamente da experiência judicial do passado, ao invés de serem deduzidas de regras arbitrariamente estabelecidas pela vontade do soberano.422
A citação de Pound sintetiza com precisão a essência desse sistema:
A doutrina do common law é uma razão voltada à experiência, que é vista como apta a dar os fundamentos mais satisfatórios para guiar a ação e os princípios da decisão; a lei não é algo para ser feito a partir de um capricho da vontade soberana, mas deve ser descoberta pela experiência judicial das regras e dos princípios que guiaram as decisões no passado.423
Esta práxis poderia pressupor que o sistema do common law concederia ao juiz poderes mais amplos, com os quais se transformaria no verdadeiro criador do direito, substituindo-se ao legislador.
421
GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. Notas sobre as súmulas vinculantes em matéria penal.
In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. Ano 18, n. 84, São Paulo: RT, maio-jun./2010, p. 89.
422
GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. Notas sobre as súmulas vinculantes em matéria penal.
In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. Ano 18, n. 84, São Paulo: RT, maio-jun./2010, p. 89-90.
423
POUND, Roscoe. The spirit of the common law. Boston: Marshall Jones Company, 1921, p. 182- 183, apud GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. Notas sobre as súmulas vinculantes em
matéria penal. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. Ano 18, n. 84, São Paulo: RT, maio-
Ocorre que a atividade criadora de novas figuras delitivas pelo magistrado encontra sérias limitações, como, por exemplo, nas regras ditadas pelo stare decisis, que vincula o juiz a seu próprio precedente.424
É preciso notar ainda, que o direito do common law, enquanto manifestamente reconhecido como “direito dos juízes”, criou uma série de mecanismos compensatórios desta maior liberdade potencial dos julgadores em relação à criação do tipo penal, de ordem substancial e processual, os quais “fazem, de certo modo, retornar pela janela a legalidade que havia saído pela porta”.425
Pense-se, particularmente, no propósito tendencialmente vinculante do precedente jurisprudencial, que o sistema do common law divide em ratio decidendi e obiter dictum.
A relevância da distinção entre estas duas partes da decisão repousa na “necessidade de identificar as razões que levaram à formação da jurisprudência constante para que, nos casos futuros, possa ser verificada a identidade ou a similitude do caso em exame com os anteriormente decididos, a fim de aferir a aplicabilidade daquilo que já está assentado”.426
Esta, talvez, seja a grande contribuição que o sistema do common law pode oferecer ao direito penal brasileiro, pois aqui a tradição tende a valorizar apenas o resultado concreto da decisão e, por conseguinte, a desprezar o precedente como um todo, o que levou Mariângela Gomes a constatar a frequência com que os operadores do direito, mesmo em relação às súmulas de jurisprudência sem efeito vinculante, se esquecem da importância da pesquisa sobre as razões temporais, sociais e culturais que determinaram sua edição.427
Na verdade, o teor de uma decisão judicial representa o ápice da demonstração do raciocínio jurídico, voltada que é para a aplicação do direito ao caso concreto. Trata-se, sem dúvida, de um ato complexo, que exige um minucioso estudo do significado das disposições normativas abstratas e sua adequação para a solução do litígio, consideradas as peculiaridades que remarcam cada processo.
424
CADOPPI, Alberto. Introduzione allo Studio del diritto penal e comparato, 2 ed., Verona: CEDAM, 2004, p. 397.
425
CADOPPI, Alberto. Introduzione allo Studio del diritto penal e comparato, 2 ed., Verona: CEDAM, 2004, p. 172
426
GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. Notas sobre as súmulas vinculantes em matéria penal.
In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. Ano 18, n. 84, São Paulo: RT, maio-jun./2010, p. 90.
427
GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. Notas sobre as súmulas vinculantes em matéria penal.
Deve-se ponderar que o juiz não prolata a sentença friamente, como um matemático que lida com fórmulas e equações, sendo indispensável que “ele expresse textualmente os passos deste percurso intelectual, formule um juízo racional, valendo-se, para tanto, de argumentos, sua grande ferramenta de trabalho”.428
Ocorre que, no texto de uma sentença, podem coexistir diversos argumentos, cada qual com um peso relativo na composição da cadeia argumentativa que conduz à solução da causa.
Nos sistemas jurídicos do common law, nos quais os julgados constituem precedentes que se aplicam a casos futuros, desenvolveu-se uma técnica especial de classificação desses argumentos judiciais.
Considerando que a sentença é um texto discursivo, verificou-se a necessidade de se criar um mecanismo conceitual que identificasse seus fundamentos principais, separando-os daqueles circunstanciais, relativos somente ao caso concreto. Procurou-se, dessa forma, transformar o estudo dos precedentes em uma atividade mais racional, uma técnica que possibilitasse maior interação entre os operadores do direito e a jurisprudência.
A lição de Conrado Hübner Mendes é esclarecedora:
O juiz, no processo de subsunção, articula diversas espécies de razões. Cada uma destas razões desempenha um determinado papel, possui um certo grau de relevância no todo. Há aquelas fundamentais para a decisão. Outras cumprem papel subsidiário. Outras, ainda, são pura retórica, absolutamente secundárias. Não se pode perder de vista, porém, seu valor argumentativo, simbólico, emocional. A doutrina jurídica dos sistemas de common law criou um código para facilitar este sopesamento de razões. Existem razões que compõem a ratio decidendi (ou holding). Correspondem aos fundamentos definitivos para decidir, à prescrição que pode ser aplicada a casos futuros. Há um segundo grupo chamado de obiter
dictum. Estes são os componentes marginais ao argumento geral,
coisas ditas a propósito do caso concreto em si e que não lhe transcendem, nem alcançam os casos futuros. Localizam-se na periferia da decisão.
428
MENDES, Conrado Hübner. Lendo uma decisão: obter dictum e ratio decidendi. Racionalidade e retórica na decisão. Disponível em http://ebookbrowse.com/19-estudo-dirigido-ratio-decidendi-e-obter- dictum-conrado-hubner-mendes-pdf-d46106398. Acesso em: 22.6.2012.
Portanto, torna-se imperioso distinguir, no conteúdo da fundamentação, o que se comporta como ratio decidendi e o que representa obter dictum, o que muitas vezes não se apresenta como tarefa fácil.
Ratio decidendi, como visto, são os fundamentos jurídicos utilizados no julgado sem os quais o resultado teria sido diverso. Trata-se, em outras palavras, da tese jurídica acolhida pelo julgador (rule of law).
Para a correta inferência da ratio decidendi nada impede que se tome emprestado critério similar ao processo de eliminação de Thyrén utilizado para a verificação da causalidade: suprime-se mentalmente o teor do núcleo decisório e, em seguida, verifica-se se a conclusão também desaparece, hipótese em que a tese originária poderá ser considerada como ratio decidendi do julgado; caso contrário, a resposta será negativa.429
Por sua vez, o obiter dictum consiste na argumentação periférica à motivação da sentença, classificando-se como argumentos expostos de passagem, juízos acessórios, elementos secundários que não determinam de modo relevante e substancial a decisão da causa. 430
Exatamente por isso, somente os argumentos jurídicos decisivos para a solução do litígio (ratio decidendi) são dotados de força vinculativa, o que não ocorre com os elementos periféricos (obiter dictum) vinculados à motivação.
Dada a relevância da matéria no domínio de um sistema jurídico estribado na observância compulsória dos precedentes, cabe a advertência feita por José Rogério Cruz e Tucci, para quem “as razões de decidir devem prever e sopesar a repercussão prática que determinada decisão poderá oferecer para o ordenamento jurídico globalmente considerado”.431
Outro mecanismo bastante empregado nos ordenamentos do common law é o distinguishing, através do qual o juiz pode diferenciar o caso concreto a ser julgado e, assim, decidir de maneira diversa do precedente.
Se toda situação de fato é nova e única, pondera Mariângela Gomes, “impõe reconhecer que sempre existe a possibilidade de ‘distinguir’ em relação aos precedentes, ou de ‘argumentar a contrário’ – até porque, segundo o princípio da
429
TUCCI, José R. Cruz. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: RT, 2004, p. 177.
430
TUCCI, José R. Cruz. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: RT, 2004, p. 177.
431
igualdade, levar em consideração os precedentes não é, necessariamente, reiterar a jurisprudência”.432
Desse modo, quanto mais pormenorizada a ratio decidendi, maior a possibilidade de o juiz distinguir o caso em julgamento, favorecendo resultados interpretativos diferentes daqueles anotados no precedente.433
Esta possibilidade de se restringir os limites da ratio decidendi evidencia que as proposições linguísticas constantes dos enunciados jurisprudenciais carecem de interpretação tanto quanto aquelas conformadoras dos enunciados legislativos, o que leva à inevitável constatação da relativa perda de eficácia dos precedentes. Ainda assim, por se relacionar proximamente ao caso concreto, a norma emanada dos precedentes é muito mais determinada do que aquela ditada pelo legislador.434
Por fim, o prospective overruling constitui um expediente utilizado nos ordenamentos do common law para evitar que o acusado seja surpreendido por uma mudança do precedente que venha prejudicá-lo, a exemplo do que ocorre com o princípio da irretroatividade da lei penal desfavorável.
Afinal, a sentença deve atender às especificidades vigentes na época do fato delituoso, sem com isso impedir a evolução do Direito de acordo com as novas valorações. Caso se decida pela modificação do precedente, o novo entendimento será prontamente aplicado se for favorável ao acusado; do contrário, trazendo-lhe prejuízos, “não será aplicado a ele, mas somente aos acusados que praticarem a infração a partir da nova orientação jurisprudencial”.435
A comunicação da iminente mudança de critério pela Corte atende, desse modo, às necessidades da segurança jurídica e de preservação dos comandos inerentes ao princípio da legalidade.
2.2.3 As vias de aproximação dos dois sistemas penais
432
GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. Notas sobre as súmulas vinculantes em matéria penal.
In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. Ano 18, n. 84, São Paulo: RT, maio-jun./2010, p. 91.
433
Cf., GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. Notas sobre as súmulas vinculantes em matéria
penal. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. Ano 18, n. 84, São Paulo: RT, maio-jun./2010, p.
91.
434
Cf., GOMES, Mariângela G. Magalhães. Notas sobre as súmulas vinculantes em matéria penal. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. Ano 18, n. 84, São Paulo: RT, maio-jun./2010, p. 92.
435
GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. Notas sobre as súmulas vinculantes em matéria penal.