Como visto acima, o que se deseja é a construção de um conceito de bem jurídico capaz de regrar a atividade do legislador no momento da criação de novos tipos penais.
Em sua estrutura original, o princípio da legalidade orientava-se no sentido da proteção de direitos subjetivos – de ordem individual – e, a partir destes, voltava-se para a proteção dos direitos do Estado.
Como resumo desse ponto de vista, pode-se citar a seguinte passagem de Guillermo Yacobucci:
284
YACOBUCCI, Guillermo Jorge e GOMES, Luiz Flávio. As grandes transformações do direito penal
tradicional. São Paulo: RT, 2005, p. 34.
285
ROXIN, Claus. Derecho penal parte general. Trad. por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Diaz y Garcia Conlledó e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997, p. 146.
286
YACOBUCCI, Guillermo Jorge e GOMES, Luiz Flávio. As grandes transformações do direito penal
El presupuesto fundamental de esta visión política era el contractualismo, que sostenía la convivencia política, los derechos y los deberes relacionados con ésta. Por eso, la defensa de los derechos subjetivos era lo que habilitaba la coerción del poder y al mismo tiempo le otorgaba su propia legitimidad. Sin embargo, el nivel de abstracción contractual era de tal magnitud – con excepción de Locke – que, propiamente hablando, esos “derechos” se expresaban sólo a través de uno: “la libertad”, entendida como autonomía o seguridad en el ejercicio de la voluntad individual.287
De fato, Feuerbach apoiava-se na teoria do contrato social para perceber no delito a ofensa a direitos subjetivos, vistos como objeto de proteção de todo preceito penal.288
A construção ilustrada da legalidade sofreu importante impacto com o abandono da noção de direito subjetivo e sua substituição pela ideia de bem jurídico. Atribui-se a Birnbaum a criação do conceito de bem jurídico-penal em oposição à versão iluminista do crime como “violação de um direito subjetivo”, cuja acepção não explica a punição de fatos lesivos de bens considerados de particular importância, como, por exemplo, a moralidade pública e o sentimento religioso, que não se enquadram no modelo de direito subjetivo.289
Partindo da mesma premissa jusnaturalista de cunho contratualístico, Birnbaum atribui ao bem jurídico função crítico-penalista de limite à liberdade do legislador, condicionando os fatos merecedores de pena àqueles efetivamente danosos para a coexistência social, isto é, materialmente ofensivos aos bens tutelados pelo Direito Penal.290
Paulatinamente, o centro da noção de bem jurídico passou a se relacionar com a pessoa que vive em sociedade, com seu desenvolvimento dentro desta e seu modo de comunicar-se com terceiros, num contexto geral de ordem e segurança garantido pelas normas.291
287
YACOBUCCI, Guillermo Jorge. El dilema de la legalidad en el derecho penal de los derechos humanos. In.: MELLIÁ, Cancio; DÍEZ, Gómez-Jara (Coord.). Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión. Montevideo - Buenos Aires: Editorial B de f, 2006, v 2. p. 1077.
288
SELIM DE SALES, Sheila Jorge. Escritos de direito penal. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 115.
289
FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto penale: parte generale. 6 ed. Bologna: Zanichelli Editore, 2009. p. 7.
290
MANTOVANI, Ferrando. Diritto penale. 3 ed. Milano: Cedam, 1992. p. 213.
291
YACOBUCCI, Guillermo Jorge e GOMES, Luiz Flávio. As grandes transformações do direito penal
Isto permitiu a Binding reafirmar o caráter publicista do comportamento delitivo sem prejuízo da lesão suportada pela vítima. A partir de sua obra, “a categoria do bem jurídico passa a ser analisada em função do direito positivo (concepção juspositiva ou imanentista), em contraposição à concepção inicial (metapositivas, transcendentalistas ou jusnaturalistas)”.292
Nessa extensão, o bem jurídico é concebido como um “estado valorado pelo legislador”,293 a quem compete identificar tudo o que resulta valioso para o normal desenvolvimento da sociedade.
Em seguida, a denominada teoria metodológica promoveu um verdadeiro esvaziamento do conceito de bem jurídico ao deixar de compreendê-lo como entidade preexistente à norma, ao mesmo tempo em que passou a considerá-lo como valoração realizada em cada elaboração típica, identificado com o escopo da lei penal.
Relembra Sheila Jorge Selim de Sales que a teoria metodológica “não cogita da necessidade do instrumento penal no momento em que se realiza a normatização do direito penal: o recurso à pena criminal se justifica pela simples motivação do legislador”.294
Desse modo, a função político-criminal e de garantia do bem jurídico foi sendo encurtada até reduzi-lo a mero instrumento formal para a interpretação das normas, desaguando num “positivismo jurídico sem limites”.295
Estava aberto o caminho para que posições ideológicas fossem alçadas à categoria de bem jurídico, doravante confundido por conceitos como “violação de um dever”, “desvalor da atitude interior” e “traição de uma relação de fidelidade ao Estado”.296
Exemplo concreto de desvirtuamento do conteúdo do bem jurídico, a “Escola de Kiel”, formada por estudiosos alemães de ideologia nacional-socialista,
292
SELIM DE SALES, Sheila Jorge. Escritos de direito penal. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p, 116.
293
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v.1. p. 340.
294
SELIM DE SALES, Sheila Jorge. Escritos de direito penal. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 118.
295
SELIM DE SALES, Sheila Jorge. Escritos de direito penal. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 118.
296
Cf., SELIM DE SALES, Sheila Jorge. Escritos de direito penal. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 119.
elegeu o “são sentimento do povo” como “fator determinante da danosidade dos fatos puníveis”.297
No mesmo diapasão, o Direito Penal socialista reformulou sistematicamente o conceito de bem jurídico a fim de estabelecer como potencialmente lesivas as condutas contrárias aos “interesses econômico-políticos do mundo do trabalho e da classe operária que o representa”.298
Contudo, ao fim da Segunda Guerra Mundial, a consolidação do ideal de liberdade e democracia determinou uma renovação do pensamento crítico dos critérios de legitimação da intervenção punitiva no âmbito de um moderno Estado de Direito.299
Duas orientações procuraram recuperar a função de garantia do bem jurídico como conceito que dirige a criação da norma penal: a sociológico- personalista, para quem o bem jurídico emana de fontes metajurídicas; e a de ordem constitucional, que estabelece para ele uma fonte superior, ou seja, a própria Constituição.300
De acordo com a mensagem central da primeira corrente, o ponto de partida para o estabelecimento do bem jurídico são os interesses individuais, ficando fora do domínio do Direito Penal as condutas que se dirigem unicamente contra concepções morais, valores socialmente compartilhados ou interesses do Estado.
Nesse sentido, adverte Hassemer:
[...] para tanto, a ideia de bem jurídico deveria ser definida com a maior precisão possível, a fim de que seu emprego realmente sirva para isolar condutas, como no caso do Direito penal sexual, que não pode abranger os bons costumes sexuais, e sim a auto-determinação sexual e a saúde e proteção da juventude.301
Desse modo, as incriminações penais no Estado Democrático de Direito somente estarão legitimadas se direcionadas à proteção de bens jurídicos, pois, do
297
SELIM DE SALES, Sheila Jorge. Escritos de direito penal. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 119.
298
Cf., GREGORI, Giorgio. Saggio sull’oggetto giuridico del reato. Padova: CEDAM, 1978, p. 41.
299
FIANDACA, Giovanni e MUSCO, Enzo. Diritto penale: parte generale. 6 ed. Bologna: Zanichelli Editore, 2009. p. 11.
300
SELIM DE SALES, Sheila Jorge. Escritos de direito penal. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 121.
301
HASSEMER, Winfried. Direito penal: fundamentos, estrutura, política. Trad. por Adriana Beckman Meirelles et al. Porto Alegre: SAFE, 2008. p. 223.
contrário, criar-se-á um ambiente propício à escalada do arbítrio, enfraquecendo a posição das liberdades individuais frente ao poder punitivo estatal.
A segunda corrente orienta-se pela ideia dos valores inseridos na Constituição, dando origem à denominada “concepção constitucionalmente orientada do objeto da tutela penal”, que resultou no estabelecimento de novos parâmetros para o Direito Penal, como se verá a seguir.