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O papel do Direito Penal como ferramenta de controle social, viabilizando uma convivência harmônica entre os homens e, com isso, evitando-se a implementação de uma “guerra de todos contra todos”59_{, representa uma inegável}

qualidade desse ramo jurídico.

Todavia, traço primordial para o exercício de tal controle, desde o desenvolvimento dos ideais iluministas, tem sido o estabelecimento de limites e critérios de legitimidade que restringem sua atuação ao essencialmente indispensável para a manutenção da paz social60.

O conceito de sistema penal possui papel relevantíssimo no atendimento de tal missão, haja vista a impossibilidade de se falar em solução de conflitos e manutenção da paz social sem que se tenha uma orientação sólida de como encaminhar tais problemas sociais até a final aplicação do Direito Penal.

58

JAKOBS, Günther. Sobre la teoría de la pena. Bogotá: Universidad Externado da Colômbia, 1998, p. 15 e ss.

59 _{Expressão amplamente conhecida pela utilização na obra de Thomas HOBBES, cf: Leviatã ou}

matéria, forma e poder de um estado eclesiástico e civil. Tradução de João Paulo Monteiro e

Maria Beatriz Nizza da Silva. Disponível em:

http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/marcos/hdh_thomas_hobbes_leviatan.pdf Acesso em: 06 ago. 2012.

60

CAMARGO, Antonio Luis Chaves. Sistema de penas, dogmática jurídico-penal e política

Claus-Wilhelm CANARIS define o sistema jurídico como “ordem axiológica ou teleológica de princípios jurídicos gerais”61 _{e, em que pese a existência}

de diversas acepções para o citado conceito, pode-se abstrair do mesmo duas características basilares: a ordenação, entendida como “ um estado de coisas que se funda na realidade e que é intrínseco e racionalmente apreensível”62_{, e a}

unidade, que, em razão da ordenação, conduz “as singularidades desconexas aos princípios fundamentais”63_.

Utilizando-se aqui da noção de sistema jurídico de Karl LARENZ, esse tem sua importância interligada à ideia de se conectar todo o arcabouço normativo sem que de suas derivações decorram incongruências lógicas64. Logo, analisando- se o sistema jurídico penal enquanto ferramenta extrema de controle social, destaca- se a necessidade de uma ordenação lógica de seus institutos para que se possa ter uma compreensão de suas proposições dogmáticas, evitando-se, com isso, o uso arbitrário e ilimitado de tal ferramenta pelo Estado65_.

O Direito Penal,no decorrer de sua evolução epistemológica, iniciou-se com a ideia de que o sistema penal seria fechado e livre de influências externas. Posteriormente, houve o desenvolvimento e defesa de uma argumentação distinta, que passou a compreender o Direito Penal como sistema aberto.

A origem do sistema penal fechado remonta ao pensamento clássico, que, influenciado pela filosofia kantiana e pelo raciocínio sociológico de Max WEBER, apresentava um quadro axiomático-dedutivo que se materializava por meio de deduções lógico-formais. Dessa forma, utilizando-se de processos de subsunção, tomava-se a lei como premissa maior e o fato como premissa menor para, só então, se extrair uma conclusão coerente e automática de aplicação do direito.

Em consequência do pensamento da escola clássica (representado, sobretudo, pelos estudos positivistas e neokantistas) que compreendeu como sendo fechado o sistema penal, o delito deveria ser analisado de forma dedutiva como a construção de uma ação típica, ilícita e culpável.

61 _{CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do}

Direito. Lisboa: Fundação Calouste Golbekian, 1989. p. 280.

62

CAMARGO. Sistema de penas, dogmática jurídico-penal e política criminal. p. 21.

63 _{Ibidem. p. 21.} 64

LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do Direito. 3 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian: 1997. p. 622.

Posteriormente, com o advento da filosofia finalista, e mais à frente com o funcionalismo, alterou-se completamente o conteúdo do delito devido à abertura externa do conceito. Dessa forma, além de limitar o poder punitivo estatal, coube à teoria do delito a missão de “concretizar, por meio de seus instrumentos, os fins da pena e do Direito Penal”66_.

Somente a partir de Hans WELZEL e sua crítica à teoria neokantiana67 houve uma mudança substancial de paradigmas que implicou, necessariamente, na compreensão do sistema penal como uma ordem aberta.

Reforçando a inviabilidade do raciocínio sistemático axiomático proposto pela escola clássica, Bernd SCHÜNEMANN destacou a inabarcável complexidade e a contínua dinamicidade da vida social, propiciando a consequente mudança de pontos de vista valorativos que a orientam, como exigência primordial de adoção de um sistema aberto de direito, evitando-se, com isso, a criação de obstáculos ao desenvolvimento social e jurídico68_.

No dizer de Antonio Luis Chaves CAMARGO, “o fundamento da superação dos sistemas fechados é a complexidade social do momento, que não permite ao Direito Penal assimilar as variações históricas através de um número limitado de axiomas”69_{. Por conseguinte, a formulação de um sistema aberto mostra-}

se ideal para a adequação do Direito Penal aos novos conhecimentos oriundos da evolução da sociedade, assimilados por essa ciência como fruto de um verdadeiro debate científico.

Pensar que um sistema penal aberto proporcionaria a aplicação de um direito arbitrário é ideia que também foi refutada por CAMARGO, já que é diante de um sistema fechado que se correria o risco de serem aplicados, justamente na seara penal que trabalha com a severidade de seus resultados, o arbítrio e o totalitarismo do legislador e do intérprete, implicando, dessa maneira, uma limitação aos direitos decorrentes da dignidade humana70.

66

SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Finalidades da pena. Conceito material de delito e sistema penal integral. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 29.

67 _{WELZEL, Hans. Introducción a la filosofia del derecho: derecho natural de justicia material.}

Madrid: Aguilar, 1974. p. 175 e ss.

68 _{SCHÜNEMANN, Bernd. Introducción al razonamiento sistemático em derecho penal. In:}

SCHÜNEMANN, Bernd (org.). El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales. Madrid: Tecnos SA, 1991. p. 35.

69

CAMARGO. Sistema de penas, dogmática jurídico-penal e política criminal. p. 25.

70

Claudio do Prado AMARAL, em sua monografia vencedora do 11º Concurso de Monografias Jurídicas do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, explicita que compreender o Direito Penal como sistema aberto, cientificamente, implica afirmar a incompletude e provisoriedade do conhecimento jurídico penal. Logo, a unidade de sentido dessa ciência se mostra dinâmica, compartilhando toda a historicidade do mundo real em seus enunciados abstratos71.

Também crítico ao modelo de sistema penal fechado, SALVADOR NETTO reforça que admitir uma relação meramente recursiva entre o operador do direito e a dogmática implica a falta de integração dos abstratos elementos do delito com as valorações de natureza político-criminal. Logo, somente pela adoção de um sistema aberto permite-se a incorporação dogmática, na teoria do delito, dos limites do Direito Penal construídos a partir dos seus fins sociais72.

Entender o Direito Penal como sistema fechado, como preconizado pelo positivismo racionalista, significa compreendê-lo como um fim em si mesmo, algo hodiernamente inaceitável em razão de uma compreensão dignificante do Direito que o enxerga como ferramenta criada pelo homem, porém convertida em prol do próprio homem e da sociedade. Nesse sentido também vai uma das críticas ao funcionalismo sistêmico de JAKOBS, ao dotar de sentido a própria norma, desvinculada de sua relação com o homem e seu fim de proteção ao ser humano e à sociedade73_.

Em suma, pode-se afirmar que apenas um sistema aberto atende aos anseios das sociedades complexas de hoje, de modo a permitir ao Direito Penal a evolução necessária que atenda a dinamicidade social, dando a ele um caráter não só evolutivo e científico, mas também crítico74. Para tanto, deve-se partir da noção de um fechamento operativo, pelo qual o próprio sistema deverá apresentar respostas válidas para suas questões, e uma abertura cognitiva, fazendo com isso uma interface do mundo abstrato do Direito com o ambiente social75.

71 _{AMARAL, Cláudio do Prado. Bases teóricas da ciência penal contemporânea: dogmática,}

missão do direito penal e política criminal na sociedade de risco. São Paulo: IBCCRIM, 2007. p. 41.

72

SALVADOR NETTO. Finalidades da pena. p. 31.

73 _{JAKOBS. Tratado de direito penal. p. 61 e ss.} 74

SCHÜNEMANN. Introducción al razonamiento sistemático en derecho penal. p. 42.

75 _{DE GIORGI, Raffaele. Luhmann e a teoria jurídica dos anos 70. In: CAMPILONGO, Celso}

1.3 A finalidade do Direito Penal e sua relação com os conceitos de sistema, lei