Phase 2: MDR selection

O direito, enquanto estrutura social, possui como função a generalização congruente de expectativas, ou seja, reduz a complexidade social ao promover a generalização do reconhecimento de decisões, conduzindo o indivíduo a aceitar as seleções do sistema como premissas para a realização de seu comportamento. Ocorre que este processo de aceitação de premissas depende de uma internalização das decisões como premissas para a realização do comportamento do indivíduo, ou seja, as decisões do sistema do direito devem promover irritações no sistema psíquico (indivíduo) que conduzam à evolução deste (variação, seleção e estabilização de novas estruturas), com a consequente assimilação dos comandos como premissas de seu agir.

Deste modo, para que o direito logre exercer sua função social, os destinatários das comunicações devem ficar minimamente motivados ao cumprimento do comando ante a desilusão de suas expectativas cognitivas pelas expectativas normativas. Assim, se o sistema jurídico envia mensagem no sentido de proibição da conduta “matar alguém”, essa apenas logrará seus objetivos se conseguir a adesão dos destinatários (seres humanos) que, em sua maioria, cumpram o comando por meio da internalização desse enunciado como premissa para suas operações.

A integração de novas estruturas de expectativas na personalidade do indivíduo pode operacionalizar-se de diversas formas, tais como a assimilação de novas experiências, reinterpretação do passado, resignação do sujeito, dentre outros. Porém, em quaisquer destas hipóteses, encontra-se como pano de fundo um processo evolutivo de “[…] transformações de premissas segundo as quais se elaboram os acontecimentos e se escolhem atuações em que o indivíduo busca o seu direito lesado, volta sempre a arrancar a crosta da ferida e procura organizar auxílio e adesão contra a decisão […]”337. Caso o processo de aprendizado surta efeitos, as expectativas frustradas passam a ser consideradas pelo indivíduo na realização de suas próximas decisões; porém, caso fracasse, será

337 _{LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Universidade de Brasília, 1980, p.} 33-34.

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necessário recorrer a estímulos exteriores, tais como o uso da força pelo Estado para produzir o comportamento imposto pela decisão.

Contudo, conforme preleciona Luhmann, a realização deste processo de aprendizado transborda a pré-disposição do indivíduo, na medida em que “[…] depende muito menos de uma aceitação motivada do que duma aceitação sem motivo, independente da aceitação (nisso é idêntica à verdade) do caráter próprio de personalidades individuais, que se pode prever tipicamente sem demasiada informação concreta.”338 Deste modo, o processo de aprendizado não decorre tão somente de uma pré-disposição do indivíduo, mas, sim, da atmosfera social que o conduz a aceitar as decisões como obrigatórias.

Conforme o Estado foi avocando para si o monopólio do uso da força e da produção jurídica, a questão sobre a legitimidade de suas decisões tornou-se cada vez mais problemática. No início do Estado Moderno, as decisões jurídicas eram estabilizadas socialmente pela crença no direito divino; após, com a laicização estatal, esta tarefa passou a ser incumbência do direito natural. Porém, após as Grandes Guerras e a constatação da historicidade dos direitos fundamentais, a crença no direito natural enquanto reprodução de um direito transcendental perdeu forças. Ainda, com a ampliação da complexidade social e a desfragmentação de um centro de valores comuns, resta impossível falar em uma vontade geral (volonté général), tal como apregoava Rousseau; sequer a experiência ateniense de debate livre na Ágora pode ser agora reproduzida.

Ante a constatação de que o direito das sociedades modernas é muito mais um processo seletivo do sistema, resta impossível o emprego dos critérios passados para a legitimação do direito. Ainda, nenhum fator externo pode ser empregado como quesito legitimador das seleções realizadas pelo sistema, sob pena de perder-se sua diferenciação funcional conquistada evolutivamente; o direito deve, agora, fundar-se sobre si próprio, a fim de se manter como conquista evolutiva social. Na lição de Rafaelle de Giorgi, “O direito da sociedade moderna livra-se desses condicionamentos, isto é, da natureza, da razão, dos estamentos, das classes e, como direito positivo, funda-se sobre si mesmo, torna-se o resultado de si próprio e estabiliza-se como aquisição evolutiva desta sociedade.”339 Portanto, ante a ausência de qualquer elemento externo, o sistema do

338 _{LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Universidade de Brasília, 1980, p. 33.} 339 _{DE GIORGI, Raffaele. Direito, Democracia e Risco: vínculos com o futuro. Porto Alegre: Sergio}

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direito, enquanto produtor de diferença, apenas pode se legitimar por meio de suas próprias estruturas, ou seja, por meio de procedimentos internos desvinculados de qualquer conteúdo exterior. Nessa perspectiva, é a lição de Eduardo C. B. Bittar, sobre a teoria luhmanniana de legitimação do direito:

Se toda a legitimação do Direito não advém propriamente de nenhuma substância (justiça), de nenhuma busca moral (dignidade), de nenhum tipo de ostentação da violência (coerção), então a legitimidade se converte num processo de neutralização de alternativas negadoras do modelo instituído, e é neste sentido que legitimidade passa a ser

entendida como legitimação, pois se trata de algo que pertence ao

nível da procedimentalidade do próprio Direito. (grifo nosso).340

O debate luhmanniano a respeito da legitimidade do direito por meio de suas próprias estruturas, ou seja, independente da coerção interna da razão ou da coação externa da força, assume grande importância para a reflexão da ideia de democracia, vista a partir da constatação de que, em tempos atuais, a complexidade social já não suporta mais uma concepção fincada apenas no ideal iluminista de debate livre e consciente, mas permanece como construção histórica prenhe de conflitos341. Isso porque, como se viu na primeira parte deste trabalho, em uma sociedade complexa, as seleções sistêmicas são sempre contingentes, na medida em que toda escolha implica em abdicar de outras possibilidades existentes; a contingência constante é causa de um dissenso sempre potencial dado à diversidade de interesses que caracteriza a democracia constitucional.

Portanto, para que as seleções realizadas pelo sistema do direito se legitimem, não mais podem depender da aceitação voluntária do indivíduo ou grupo, mas, sim, de um ambiente social que “[…] institucionaliza como evidência o reconhecimento das opções obrigatórias e que as encara, não como conseqüência de uma decisão pessoal, mas, sim, como resultado do crédito da decisão oficial.”342

340 _{BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Curso de filosofia política. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 322.} 341 _{Nesse sentido, é o prefácio de Celso Lafer à obra FARIA, José Eduardo. Poder e Legitimidade: uma}

introdução à política do direito. São Paulo: Perspectiva, 1978, p. 11.

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