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A Constituição Federal ora vigente, apresentada ao mundo aos cinco de outubro de 1988 como documento contemporâneo por sua característica compromissária e garantista, consagra inesgotável rol de direitos - e deveres - fundamentais, bem como instrumentos aptos a possibilitar sua titularização/fruição.

Apenas a título de esclarecimento, fala-se em um “rol inesgotável de direitos

e deveres”, pois nada obstante a analítica previsão de direitos e deveres individuais

57 _{HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha.}

Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 489.

58 _{Por fugir do tema proposto neste trabalho, convém recomendar dois livros absolutamente}

elucidativos neste aspecto: TAVARES, André Ramos. Teoria da justiça constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005; MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. São Paulo: Saraiva, 2005.

e coletivos, direitos sociais, direitos da nacionalidade, e direitos políticos (além dos partidos políticos), entre os arts. 5º e 17, da Constituição Federal (concentração maciça de direitos fundamentais), há se lembrar da existência de garantias implícitas (como o duplo grau de jurisdição, por exemplo), ou, ainda que explícitas, espalhadas por todo o bojo do texto constitucional, como é o caso dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil (arts. 1º a 4º), dos princípios constitucionais administrativos e tributários/financeiros (arts. 37 a 43 e 145 a 169, respectivamente), ou das ordens social, econômica e financeira (arts. 170 a 232). Some-se a isso a chamada “eficácia material dos direitos fundamentais”, prevista no segundo parágrafo, do art. 5º, da Constituição Federal, dispositivo segundo o qual “os direitos e garantias na Constituição expressos não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Observa-se, portanto, que o ordenamento pátrio passou por um processo de

escalonamento de direitos com a redemocratização, fazendo comparativo com as

agruras a que esteve submetido o povo durante o regime ditatorial iniciado em 1964 e oficialmente findado com uma nova Lei Fundamental em 1988.

Esta excessiva previsão jusfundamental, para além de uma característica típica do constitucionalismo (se tratam tais garantias, inclusive, de matérias

tipicamente constitucionais), representa o reconhecimento estatal de que a

população brasileira é carente de direitos e, principalmente, de suas inerentes implementações. O que se está a dizer com isso é que não bastam as previsões de direitos e instrumentos potencialmente aptos a validá-los se não houver um órgão

oficialmente instituído perante o qual se possa reclamá-los em caso de sua não

prestação ou de sua feitura incompleta/insuficiente/ineficiente.

É óbvio que a todas as instituições republicanas compete a observância da Constituição Federal, como acabou de ser trabalhado no tópico anterior. O Legislativo deve fazê-lo por meio de comandos normativos regulamentadores de normas constitucionais (muitas das quais ditas programáticas, segundo uma concepção tradicional); o Executivo deve fazê-lo cumprindo e/ou mandando dar cumprimento àquilo que foi decidido pela função legiferante; as demais instituições, como Ministério Público, Defensoria Pública, Polícias etc. devem fazê-lo cada qual a sua maneira, igualmente de modo democrático, tal como foi previamente pensado

pelo constituinte. Mas o Poder Judiciário, em sua típica atribuição de exercer jurisdição, de resguardar direitos fundamentais à dignidade humana, e de resolver contendas de ordem concreta, tem uma factualidade que as demais instituições não possuem: a possibilidade de dar um rosto, um nome, e uma personalidade a cada um dos destinatários de direitos. Sob enfoque judiciário, ainda que se esteja no âmbito dos interesses difusos (tradicionalmente de difícil identificação dos prejudicados pela lesão ao bem jurídico), se consegue aferir a parcela de garantias a que cada um tem direito e, sobretudo, o montante que não vem sendo devidamente implementado. Exatamente por isso se pode pensar no Poder Judiciário como um protetor dos direitos fundamentais, e não como a “longa manus” de um Estado inquisidor/absolutista como já o fora em sua história de submissão ao poder do soberano59.

Isso remonta, inclusive, à figura do juiz constitucional, o qual deve ser entendido como o profissional que extirpa de suas decisões o caráter de autoridade meramente formal (“eu, juiz, decido porque sou juiz”), para imbuí-la de autoridade

material (“eu, juiz, decido conforme a Constituição, pois por ela sou legitimado e a ela protejo”)60_.

59

“Especialmente no continente europeu, é significativo o registro histórico de que o Judiciário, no Absolutismo, atuava como um braço do rei, como fizeram anotar expressamente tanto o grande comentador das leis inglesas, Blackstone (1979: 23-4), no sentido de que as cortes de Justiça “derived from the Power of the crown”, quanto Berman (2001: 488). Este último estudioso observa que na França do século XII, eram os prebostes, o baile e o seneschal, os funcionários responsáveis por aplicar a Justiça, e que aqueles (prebostes) administravam seu distrito cumprindo as ordens reais e fazendo justiça em nome do rei, ao passo que os dois últimos eram recrutados dentre a baixa- nobreza da Casa real, sendo considerados servidores da Coroa” (TAVARES, André Ramos. Manual do Poder Judiciário brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 23-24). Também: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. O sistema judiciário brasileiro e a reforma do Estado. São Paulo: Celso Bastos Editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999, p. 27.

60 _{Em sentido complementar: “A proposta remonta, preliminarmente, à distinção entre juiz conforme a}

lei e juiz da lei, ou seja, entre a postura clássica da função jurisdicional (juiz conforme a lei) e a postura desenvolvida, sobretudo, com o constitucionalismo e, com maior intensidade, pelo neoconstitucionalismo (juiz da lei, juiz conforme a Constituição). O exercício clássico das funções judiciais (juiz segundo a lei) pressupõe um Estado de Direito formal e uma separação (divisão funcional) de Poderes, conforme observou Calamandrei. Mas o exercício da função de controle da lei pressupõe algo mais, pois essa postura judicial só pode se estabelecer no marco do Estado Constitucional de Direito” (TAVARES, André Ramos. Paradigmas do judicialismo constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 19-20). Também, Otto Bachof: “Ley Fundamental y Poder Judicial: ya la expresión de “Poder Judicial” há sonado escandalosamente a los juristas alemanes, así como a los mismos jueces, durante mucho tiempo; y aún hoy en día puede resultar chocante para alguno. Sin embargo, fue casi un credo jurídico que el juez debe limitarse a la aplicación de la ley mediante procesos mentales escrictamente lógicos y que debe abstenerse de propias decisiones arbitrarias; que está vinculado solamente al poder secular de la justicia reflejado en la ley, sin tener que representar ni practicar un poder social próprio. No obstante, resultaría ocioso conformarse hoy todavía con tales ideas” (Jueces y constitucion. Madrid: Civitas, 1985, p. 23).

O juiz constitucional não mais se apega a preceitos arcaicos, retrógrados e de tradicionalismos desnecessários, convertendo sua postura de uma inércia

letárgica para uma inércia de movimento. Como pondera André Ramos Tavares, a

própria ideia de “defensor” da Constituição é insuficiente para tratar da atuação do juiz constitucional que, para além de uma postura passiva, de operatividade apenas pós-violação constitucional, incute a ideia de uma atuação ativa (e ativista), na plena realização constitucional, especialmente na concretização dos direitos fundamentais e na leitura constitucionalmente conforme das demais regras jurídicas válidas e vigentes61.

Ademais, quando fala da função estruturante inerente ao juiz constitucional, André Ramos Tavares lembra que aquilo que o juiz constitucional (em sentido amplo) realiza no exercício da denominada função estruturante é a manutenção do edifício jurídico-normativo, consoante as diretrizes de funcionamento deste, constantes na e admitidas pela Constituição. Trata-se da calibração do sistema, eliminando (tribunais constitucionais) ou afastando (justiça constitucional descentralizada) os elementos (normativos) indesejáveis (incongruentes), as práticas e as omissões inconciliáveis com os comandos constitucionais62_.

O “ordenamento em calibragem” parte da premissa da inevitabilidade de atos atentatórios à Constituição. Ainda que não se trate de ato deliberado (embora muitas vezes assim o seja), a extensão analítica do texto constitucional, a grande quantidade de normas passíveis de implementação, e os dispositivos consagrados em tessitura extremamente aberta (um grande exemplo deste último caso é a “prevalência dos direitos humanos”, como princípio fundamental que move o Brasil em suas relações internacionais, no art. 4º, II, CF) tornam impossíveis que a Constituição se revele um fenômeno concretizado, pronto e acabado. Isso sem contar as antinomias existentes dentro do próprio texto constitucional, que ensejam uma interpretação sistematizada e adequadora63.

A impossível concretização plena do texto, contudo, não representa autorizativo a que se estagne a Constituição sobre as bases conquistadas até então

61 _{TAVARES, André Ramos. Paradigmas do judicialismo constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012,}

p. 15.

62 _{TAVARES, André Ramos. Paradigmas do judicialismo constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012,}

p. 37.

63 _{Também: TAVARES, André Ramos. Paradigmas do judicialismo constitucional. São Paulo:}

nestes mais de vinte e cinco anos de (re)democracia. Tão menos, eventuais discrepâncias normativas são pretexto para vácuo constitucional: para tanto existem postulados normativos como aqueles que primam pela unidade, pela máxima efetividade, e pela concordância prática/harmonização. Enquanto organismo vivo, portanto, importa promover a Constituição como constante fenômeno em

concretização.