Comparison summary

Por fim, urge mencionar a mudança de mentalidade do corpo orgânico que movimenta as engrenagens judiciárias, inaugurada com a redemocratização - e

ainda em curso de evolução33_{. Ficou cristalina a necessidade de uma repaginação}

no modo como o Poder Judiciário enxerga e é enxergado pela sociedade: da

burocracia paralisante à solução; do juiz-intocável ao juiz-cidadão; das meras e frias “partes processuais” aos seres humanos que as compõem.

Para Wolf Paul, o Poder Judiciário, sendo órgão de Estado Democrático de

Direito, precisará - para ser eficiente na realidade política - do juiz democraticamente

educado e consciente da sua responsabilidade orgânica. Cabe aos juízes o

33 _{Trata-se de ponto que ainda carece de completa evolução, muito embora haja forte processo em}

curso neste sentido. Oportunas ao contexto as palavras de José Renato Nalini acerca da necessidade de uma mudança de paradigma, de um juiz técnico para um juiz ético: “Até agora priorizou-se o juiz técnico. Resultado do concurso aferidos da acumulação de informações, o juiz técnico esmera-se em produzir decisões que passem pelo controle técnico de qualidade. A preocupação com a justiça é algo bastante secundário, de acordo com a velha concepção de Magistratura. [...] Servo da lei, muito juiz não foi fiel à Justiça. A contemporaneidade reclama o resgate dessa missão. E isso será possível por um culto incondicionado à ética. A ética deve ser a religião jurídica do juiz brasileiro. Pois é só da ética que o Brasil verdadeiramente precisa. O mais virá por acréscimo” (Ética geral e profissional. 11. ed. São Paulo: RT, 2014, p. 748).

cumprimento da Constituição democrática ao interpretar e aplicar o direito vigente34_.

Fazer justiça sob o regime democrático quer dizer executar a Constituição democrática. Conclui o autor, portanto, que não basta a vinculação formal do Judiciário à lei e aos direitos constitucionais, ainda que seja requisito essencial, fazendo-se mister a subjetividade do juiz, a sua convicção e mentalidade, na missão democrática do Judiciário35.

Como marco necessário a esse processo de mudança de consciência, José Renato Nalini tece perspectivas acerca da figura da autoridade judicial, ao falar do

juiz do futuro/do terceiro milênio, um operador sensível e humano, desapegado de

interesses materiais (pois indignado com a multiplicação dos excluídos), pronto a mais adequada realização do justo, que nem sempre reside na rígida aplicação da lei. Para o autor, o juiz ético tem condições de transformar a sociedade, precisando, para tanto, de uma “saudável rebeldia”, consistente em partir da interpretação constitucional para, só depois, verificar o que diz a portaria, a ordem de serviço, a resolução, o regulamento, o decreto, a medida provisória, a lei. A “rebelião da toga” - expressão utilizada no mais positivo sentido -, conclui, é a única esperança de renovação dos costumes no solo brasileiro36_.

Ademais, como bem lembra Dalmo de Abreu Dallari acerca do processo legitimador da autoridade judicial, o juiz recebe do povo, através do Diploma Constitucional, a legitimação formal de suas decisões que muitas vezes afetam de modo extremamente grave a liberdade, a situação familiar, o patrimônio, a convivência na sociedade e toda uma gama de interesses fundamentais de uma ou de muitas pessoas. Essa legitimação deve ser permanentemente complementada pelo povo, o que só ocorre quando, segundo a convicção predominante, os juízes

34 _{Convém a complementação: “Metodologicamente, o juiz decide ao deduzir a sua decisão da lei}

positiva, que serve de “programa condicional” (Konditionalprogramm, segundo Luhmann). Mas a lei, por causa da abstracidade e imperfeição da sua redação, falha em condicionar consistentemente a decisão judicial. Portanto, o juiz, embora “boca da lei”, mas enfrentando a incerteza e porosidade da lei positiva, não pode prescindir de aplicar a norma legal em vias da livre interpretação, da construção semântica, da criação de precedentes judiciais, do “overruling”, do chamado desenvolvimento jurídico a base de considerações tópicas, teleológicas e até éticas e sociopolíticas. Na prática forense, todo labor judicial se efetua “non solum sub lege sed sub homine” (sub judice segundo Henry de Bracton, De legibus et consuetudinibus Angliae)” (PAUL, Wolf. Estabilidade constitucional e reforma do Judiciário. Considerações em defesa da “Constituição coragem”. In: A Constituição democrática brasileira e o Poder Judiciário, nº 20. São Paulo: Fundação Konrad-Adenauer-Stiftunk, 1999, p. 65- 66).

35 _{PAUL, Wolf. Estabilidade constitucional e reforma do Judiciário. Considerações em defesa da}

“Constituição coragem”. In: A Constituição democrática brasileira e o Poder Judiciário, nº 20. São Paulo: Fundação Konrad-Adenauer-Stiftunk, 1999, p. 65.

estão cumprindo seu papel constitucional, protegendo eficazmente os direitos e decidindo com justiça37_.

Com isso, é possível rememorar características da judicatura contemporânea: i) reconhecimento de e por institutos e instituições; ii) declaração efetiva de independência (o que pode ser observado em suas óticas externa e interna); iii) possibilidade de apreciação de múltiplos interesses em conflitos coletivizados; iv) e a mudança de mentalidade do corpo orgânico que o movimenta. Tudo visando resolver ao problema de legitimidade que sempre assolou a esfera pública.

A questão da legitimidade, aliás, é premissa incontornável para a compreensão de uma teoria democrática aplicável ao Poder Judiciário (e a todas as funções e instituições republicanas, de modo geral). Como pontua Jürgen Habermas, a esfera pública é um “sistema de alarme” dotado de sensores não

especializados, porém, sensíveis, no âmbito de toda a sociedade (daí se falar em

sociedade enquanto esfera pública). Para o autor, na perspectiva de uma teoria da democracia, a esfera pública tem que reforçar a pressão exercida pelos problemas, ou seja, ela não pode limitar-se a percebê-los e a identificá-los, devendo, além disso,

tematizá-los, problematizá-los e dramatizá-los de modo convincente e eficaz, a

ponto de serem assumidos e elaborados pelo complexo parlamentar38_.

Foi exatamente isso que fez o poder constituinte quando do processo de elaboração da atual Lei Magna, nos idos anos de 1987 e 1988: identificar e assumir problemas e buscar elaborar soluções para os motivos que até então tinham impedido que a democracia efetivamente se fixasse no país. Essa crise de legitimidade, na verdade uma desconfiança dos preceitos constitucionalmente previstos (convém lembrar que o país vinha de cerca de vinte e cinco anos de experiência militar e de uma Constituição pactuada com tal), fez com que a alguém fosse atribuída, pelo constituinte, a função de dialogar com a sociedade mediante a promessa prévia de defesa da Constituição: o Poder Judiciário. À função judicante, portanto, mediante a consagração da curadoria constitucional, tem cabido desde então o hercúleo trabalho de mostrar à sociedade que é possível acreditar nos

37 _{DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juízes. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 91.}

38 _{HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, vol. II. Rio de Janeiro:}

preceitos constitucionais39_{. Não que tais preceitos estejam livres de descumprimento}

(não é isso que se está a dizer), mas, sim, que se forem eles descumpridos, haverá alguém para restaurar a ordem constitucional violada.

Resta clarividente, pois, que ao Poder Judiciário foram atribuídas funções de protagonismo na fase democrática do Estado de Direito. Certamente pensando nas imperfeições do “império do rei” (típico do Estado liberal, adjetivado “gendarme”) e do “império da lei” (típico de um Estado social, de viés intervencionista), vive-se o momento de “império da Constituição”, e se, no modelo atual pátrio, ao Judiciário foi atribuída a sua guarda, a ele cumprirá, consequencialmente, o papel de prolator da última palavra quando está em jogo a defesa da Constituição. Resta estudar algumas variações (pontos de vista) destas atribuições contemporâneas, bem como a indagação acerca de estar o Judiciário efetivamente preparado para desempenhar sua função protagonista, itens que serão trabalhados oportunamente.