Como demonstrado, a lei que regula a profissão e o contrato de representação comercial tem suas normas mais concentradas em direito empresarial, embora sejam relevantes as normas de direito social.
Assim, buscaremos no direito das obrigações, e em especial, dos contratos, elementos que sejam o manancial informador das normas de caráter mercantil ou empresarial.
Neste ponto, daremos ênfase, também, ao direito consumerista, que guarda relação com a mercancia, ou a dizer, usando a terminologia legal, as atividades de intermediação realizadas pela representação comercial.
Em seguida, ressaltaremos princípios já praticados no cotidiano do magistrado trabalhista, válidos para os aspectos sociais da lei.
Neste ponto, a nosso ver, ocorre a bifurcação.
A bifurcação a que nos referimos antes e retomamos agora é exatamente esta:
a) Há um conjunto de normas sociais, que
pretendem minimizar possível vulnerabilidade da representação comercial frente à representada;
b) Há, na maior parte da lei, normas de caráter empresarial e como tal devem ser tratadas.
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Esse entendimento é fundamental para o encaminhamento que se dará ao presente trabalho.
Há princípios distintos a serem aplicados pelo juiz trabalhista, que, também pelos nossos estudos (já reiteradamente citados neste trabalho) e experiência advocatícia, não são alvo de preocupação ou vocação do magistrado.
Há, ainda, muitos “juízes da CLT”, descurando-se de que há muito, o juiz trabalhista atua na maior parte dos ramos do direito, havendo assim, o que a doutrina convencionou chamar de “o diálogo das fontes”. Breves exemplos ilustram a abrangência das fontes legais e jurídicas de que se vale o juiz trabalhista: CC/02 quando trata da responsabilidade civil; CPC, ao tratar da prova, direito previdenciário, na execução de suas verbas, direito administrativo, ao emitir documentos para liberação de pagamentos obtidos em execução ou expropriação ou ao administrar os funcionários da vara, direito tributário ao calcular determinadas incidências de imposto de renda etc. Com o alargamento das competências advindas da EC 45/04, maior será o desdobramento do magistrado para compreender e aplicar, em especial, normas de direito civil e eventualmente, de direito de empresa.
Fran Martins107 ensina que: “(...) as regras
relativas aos contratos e às obrigações do direito romano, direito de natureza civil, serviram de base aos contratos e obrigações comerciais, quando o direito mercantil começou a tomar forma, na Idade Média. Ainda hoje essa parte do direito comercial se rege pelas normas do direito civil, com pequenas restrições. E sendo o direito romano a fonte dos contratos e das obrigações do direito civil moderno, compreende-se por que, na Idade Média, ao procurar-se contratos e obrigações,
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se recorreu ao direito civil, que então como hoje era o direito comum ou geral, ao qual deveriam sujeitar-se todas as pessoas”.
Assim, os princípios que regem a lei em estudo são:
a) De direito das obrigações e dos contratos no que se refere aos aspectos mercantis ou de intermediação. Em uma palavra, ao que se refere à negociação. O representante comercial é, na essência, um negociante, que ao convencer o cliente, faz o agenciamento de pedidos e propostas em nome de outrem, é assim, um terceiro, um “longa manus”.
b) Já citados, os artigos da lei são inúmeros, como os que exigem informações de mercado, do próprio cliente e da concorrência, além de atuação com vistas à EXPANSÃO DOS NEGÓCIOS do representado; a obediência às diretrizes de política comercial: preço, descontos, prazos para pagamento, prazo para entrega, local de entrega, bônus, campanhas, promoções, forma de transmissão e encaminhamento dos pedidos, zona de atuação, desconto de duplicatas, benefícios da lei de recuperação de empresas e de falência (Lei n. 11.101/05) etc.
c) Há, também, os princípios ligados aos
aspectos sociais da lei, cuja fonte é o direito do trabalho e o consumerista.
d) Com relação ao direito do trabalho, incluem-se o pré-aviso, o justo motivo, a proibição da alteração in pejus etc.
e) Com relação ao consumerista, temos a
responsabilidade objetiva da representada. Importante ressaltar que, se a representação comercial, no afã de “empurrar o produto”, faz propaganda enganosa, responde pelo ato ilícito, quer por chamamento ao processo, quer por ação regressiva.
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f) Ressalta-se que, se configurada a relação de emprego, as normas protetivas do direito do trabalho são os princípios de regência, conforme exposto na Parte I deste trabalho.
Os princípios que regem a lei especial em estudo são:
a) De natureza civil ou empresarial:
a.1) Autonomia privada, a dizer, da autonomia da vontade mitigada, que se submete a costumes e às leis que vigem para aquela operação mercantil.
a.2) Da boa-fé objetiva, que inclui, entre tantos outros, a mútua proteção, o dever de não concorrência;
a.3) Da eqüidade contratual. Em tese, como já afirmamos ao longo deste trabalho, o contrato de representação é consensual, embora, no cotidiano, os contratos tendem a ser de adesão, onde o poder de negociação da empresa de representação não vai além da área de atuação (arts. 27; 32, parágrafo 7º; 34 a 37, p. ex.);
a.4) Da conservação do contrato (art. 27,j e parágrafos 1º a 3º e 34, p. ex.);
a.5) Da equivalência contratual (art. 27; 32, parágrafos 5º e 7º; 33, 35 a 37, p. ex.);
a.6) Da transparência e da informação (art. 28 e 30, p. ex.);
a.7) Da solidariedade, em especial, por tratar-se de um contrato de colaboração (art. 28 e 38, p. ex.);
a.8) Da função social, em especial pelo alicerce dos princípios constitucionais da finalidade social da propriedade e do fim social da livre iniciativa, que transbordam as fronteiras organizacionais, para exigir eticidade nos negócios, quer da representada, quer do representante (art. 28 e 38, p. ex.);
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b) de natureza social:
b.1) da vulnerabilidade da representação
comercial, como regra (art. 27 caput e todas as alíneas e parágrafos, em especial, alínea “j”, que trata da indenização; 32, parágrafos 2º, 3º 5º e 7º, p. ex.);
b.2) da proteção dos rendimentos e do tratamento igualitário (art. 32, parágrafo 7º; art. 34 a 37, em especial art. 36, alínea “c”);
b.3) da proteção ao afastado pela previdência social e em gozo dos benefícios inerentes (art. 45);
b.4) Da não-eventualidade, equivalente ao princípio da conservação dos contratos do CC/02 (art. 27,j e parágrafos 1º a 3º e 34, p. ex.);
10.3 Da metodologia para a aplicação dos indicadores