Ansvar ved utlevering av data

empresarialidade

A decretação de autonomia ou empresarialidade pelo magistrado se dá pela existência de todas as circunstâncias abaixo descritas, observando-se, as particularidades da autonomia e da empresarialidade:

a) Existência de regularidade formal, sede própria, instrumentos próprios de trabalhos, eventual emprego

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de auxiliares ou sub-representantes (art.42, Lei n. 4.886/65). No caso de autônomos espera-se, ao menos, uma estrutura mínina, podendo utilizar-se de um cômodo de sua residência para realizar os contatos e demais atividades administrativas, contar com alguns auxiliares, se necessário, entre outros requsitos.

b) Independência e liberdade para dispor do próprio tempo, autogestão de seu próprio negócio, elaboração de itinerário segundo suas conveniências.

c) No caso de sociedades empresárias, o

atendimento dos requisitos configuradores do empresário, conforme disposição do art. 966 do CC/02. Há que haver profissionalidade (habitualidade, onerosidade e um conjunto de competências que permita a execução dos serviços com a expertise requerida); organização do sistema de gestão e de intermediação; deve estar voltada para a circulação de bens e serviços. Cabe também à sociedade empresária cumprir com diversas formalidades legais (inscrição na prefeitura, INSS, órgão de classe e Receita Federal), além da escrituração fiscal e contábil.

10.5 Sugestão de Súmula ao TST

Em face das constantes divergências jurisprudenciais, sugerimos que o TST aprove enunciado a garantir maior uniformidade nas decisões e estímulo para que os tomadores de serviço regularizem e formalizem os contratos de representação comercial:

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1. A Lei n. 4.886/65, alterada pela Lei n. 8.420/92, que trata da regulamentação da profissão e do contrato de representação comercial observará: a) O nomem iuris de “agente comercial”,

conforme adotado pelo art. 710 do CC/02 e pela legislação alienígena (Diretiva 653/87, da União Européia, p. ex.);

b) O contrato deve ser escrito, nos termos do art. 27 da lei especial, e, não existindo, deve o magistrado se socorrer dos meios de prova admissíveis.

2. O contrato de agência, art. 710, CC/02 (denominado de representação comercial pela lei especial) é contrato de colaboração e sobre ele incidem normas de Direito de Empresa e dos contratos, nos termos do CC/02, no que couber.

3. As diretivas da tomadora dos serviços

relacionados aos negócios com os clientes são atividades de coordenação e não geram relação de emprego.

4. A ingerência do tomador na gestão e

discricionariedade para organizar o próprio negócio de agência comercial indica probabilidade de subordinação que, cotejados com os demais elementos probatórios, poder- se-á configurar a relação de emprego.

5. Para o cotejo das provas, o magistrado aplicará o princípio da prevalência da realidade sobre a forma, não se admitindo critérios formais para a configuração do vínculo de emprego.

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1. Agentes comerciais, conforme adotado em outros países, inclusive União Européia, ou representantes comerciais, nos termos da legislação brasileira, são intermediários para distribuição e escoamento de produtos. Assim, não se trata de uma invenção brasileira, mas de atividade comum na maior parte dos países.

2. No Brasil, a Lei n. 4.886/65 regulamentou a profissão e o contrato de representação comercial. A lei n. 8.420/92 introduziu alterações na lei originária, alterando diversos de seus artigos, mais consentâneos com os tempos atuais.

3. Embora o novo Código Civil trate do tema nos arts. 710 a 721, há pacificação na doutrina da vigência da Lei 4.886/65 e suas alterações introduzidas pela Lei n. 8.420/92. O art. 721 dá ao contrato de agência (art. 710) direitos e obrigações semelhantes ao da lei especial.

4. Ao longo de 42 (quarenta e dois anos) vê-se diante de uma aparente aporia, a dizer, “um beco sem saída”. Em outras palavras, aporia significa sem saída ou sem solução. Não é o caso, como se pretendeu demonstrar no presente trabalho. A questão está na interpretação equivocada da justiça laboral, que aplica princípios protetivos em normas de cunho eminentemente empresarial ou comercial (ex. arts. 28, 29, 31, 32 e 33 da lei especial, que tratam de abatimento de preços, prazo de entrega, tempo para aceite do pedido, entre outros).

5. As divergências doutrinárias, em sede trabalhista, tendem a ocorrer pela não consideração do caráter híbrido da lei (trata de temas de direito empresarial, tributário, administrativo, processual civil e de “direito social”). Assim, o que se propôs neste trabalho é a utilização de princípios próprios de cada área do direito. Assim, se a norma

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é de cunho empresarial, prevalecem os princípios próprios desta área do direito e assim por diante.

6. Os indicadores, embora não terminativos, atendem à natureza híbrida da lei, aos princípios informadores de cada ramo do direito e um método de verificação por indicador, com classificações específicas e com graus de densidade diversos de ingerência do tomador no modo de atuar do autônomo ou empresário.

7. Os indicadores relevam, de forma clara e inequívoca, aqueles que indicam subordinação, autonomia e empresarialidade. Indicam também as circunstâncias de grau mediano de densidade, tanto em termos de subordinação, quanto em termos de autonomia e empresarialidade.

8. A adequada utilização dos indicadores e seus supostos, trará maior segurança jurídica aos jurisdicionados e pode contribuir para tirar da informalidade mais de dois milhões de profissionais que praticam a intermediação por conta própria e em nome de outrem, sem entretanto, estarem protegidos pelo que se denominou, na justiça comum, de “direitos sociais”, bem como de suas obrigações, como empresários, quer com uma estrutura mais enxuta, no caso do autônomo, quer com uma estrutura mais organizada e profissionalizada, no âmbito empresarial.

9. Tomamos a liberdade, também, de sugerir ao TST que emita Orientação Jurisprudencial ou Súmula, para reduzir a insegurança jurídica e estimular a formalização de milhares de contratos, que operam na clandestinidade.

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