Outra forma de restringir a autonomia da mulher casada era a proibição de alienação dos bens dotais. Ao se casarem, os cônjuges estabeleciam o regime de bens a que iriam se submeter, o que, normalmente, era feito no momento da celebração dos esponsais.
Quando os cônjuges nada convencionavam, o regime era o da comunhão legal, uma vez que era o costume geral do Império. Os outros regimes eram o dotal e o de simples separação de bens ou misto. Teixeira de Freitas os distingue claramente nessa passagem:
Quando convencionaram comunhão total de bens, é o caso do casamento por carta de ametade, cujo regime é o mesmo da comunhão legal; sem prejuízo de qualquer modificacão [sic], que se tenha estipulado, e não altere a natureza do regime. Quando convencionaram separação total de bens, isto é, excluíram inteiramente a comunhão; o regime do casamento é o dotal, ou então de simples separação de bens. O regime dotal distingue-se do regime de simples separação de bens em que naqueles os bens do dote ficam dotais; o que exprime privilégios, que se lhes atribuem [...].
Quando convencionaram comunhão parcial de bens, por outra, separação parcial de bens, ou exclusão parcial da comunhão; o regime é misto, e recebe a aplicação das regras ou disposições de cada um dos regimes, de que se compõe.278
Na comunhão universal de bens tornavam-se comuns entre os cônjuges os bens com que cada um entrasse para o casal e os adquiridos posteriormente a qualquer título (oneroso ou gratuito). Cada um dos consortes possuía uma metade ideal de todo o conjunto de bens. Além da comunicação dos bens, havia também comunicação das dívidas contraídas. Quando havia separação de bens, eram incomunicáveis todos os bens pertencentes aos cônjuges ao tempo do matrimônio, salvo frutos e rendimentos e aqueles adquiridos após a celebração, se não tivesse disposição em contrário. No regime dotal, a mulher doava certo patrimônio, que lhe pertencia, mas era administrado pelo marido para gerar frutos, que suprisse despesas do casamento. Se houvesse qualquer tipo de separação, geralmente o dote lhe era devolvido.279
278 FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidação das leis civis. Vol 1. Ed. fac-sím. Brasília: Senado Federal,
Conselho Editorial, 2003. P. 95-96.
279
Cf. PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de família. Ed. fac-sím. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2004. P. 141-142; 164; 172-173.
O regime dotal, embora não fosse o regime legal, era escolhido por alguns casais. O dote, por muito tempo, foi utilizado nas celebrações de esponsais e era importante componente nas negociações matrimoniais.
Juridicamente, dote significava “[...] a porção de bens incomunicáveis, que a mulher ou alguém por ela, transfere ao marido para com os frutos e rendimentos provenientes sustentar os ônus do matrimônio, sob a cláusula de restituição de tais bens, dissolvida a sociedade conjugal”. Era da sua essência, portanto, as seguintes características: a incomunicabilidade dos bens, a sujeição deles ao poder e administração do marido, destinação de seus rendimentos e frutos para as despesas do casal e dos filhos e a restituição desses bens à mulher, aos seus herdeiros ou ao instituidor do dote ao fim do matrimônio.280
Os bens das mulheres que se casavam com dote poderiam ser de três espécies: “[...] Uns Dotais, que são os que dão em dote ao marido, outros Parafernais, os quais são os bens que a mulher leva consigo à casa do marido sem os contar no dote, Outros que a mulher tem fora do dote, e além dos que levou à casa do marido.”281
Os bens dotais pertenciam à mulher, quando havia opção pela separação de bens, mas a administração deles cabia ao marido, por ser o chefe da família.282 Mas os referidos bens eram considerados inalienáveis e não podiam ser hipotecados, ainda que houvesse consentimento da mulher:
Art. 122. Os bens dotais são inalienáveis; não podem ser hipotecados pelo marido, ainda que a mulher consinta.283
Art. 1282. A hipoteca de bens dotais da mulher é nula, ainda que a escritura seja por ela assinada.284
[...] E posto que se alegue, que a mulher consentiu, e outorgou na venda, ou alheamento caladamente, tal outorga tácita não valha, nem seja alguém admitido a alegar, salvo alegando outorga expressa, e provando-a; porque muitas vezes as mulheres por medo, ou reverência dos maridos deixam caladamente passar algumas
280 PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de família. Ed. fac-sím. Brasília: Senado Federal, Conselho
Editorial, 2004. P. 172.
281 GONÇALVEZ, Ruy. Dos privilégios e prerrogativas que o gênero feminino tem por direito comum e
Ordenações do Reyno mais que o gênero masculino. Lisboa: Barrerium Regium Typographum, 1557. P. 95.
282 CARNEIRO, Manuel Borges. Direito civil de Portugal: contendo três livros: I. Das pessoas, II. Das cousas,
III. Das obrigações e ações. Tomo II. Lisboa: Typ. Maria da Madre de Deus, 1858. Disponível em: <http://purl.pt/705>. Acesso em 8 de março de 2012. P. 144.
283 FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidação das leis civis. Vol 1. Ed. fac-sím. Brasília: Senado Federal,
Conselho Editorial, 2003. P. 134.
284
FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidação das leis civis. Vol 2. Ed. fac-sím. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003. P. 751.
cousas, não ousando de as contradizer por receio de alguns escândalos e perigos, que lhes poderiam vir.285
Entretanto, segundo Rui Gonçalvez, o marido poderia trocar os bens dotais, em favor da esposa, quando eles fossem de pouco rendimento e muita despesa por outros bens melhores e mais proveitosos.286
Complementando essa norma, acrescentava Borges Carneiro que “a mulher também não pode alienar o dote, inda com autoridade do marido; no que se atendeu à fraqueza das mulheres, e ao favor público que merecem os dotes e matrimônios”.287
Por esses dispositivos, percebe-se claramente exclusão da autonomia da vontade da mulher, uma vez que, por trás de uma “benéfica” norma protetiva, ela estava impedida de opinar sobre seus próprios bens. A proibição da alienação ou hipoteca dos bens dotais, mesmo havendo consentimento da mulher, era muito forte e tinha sua razão de ser. Como a mulher era considerada “um ser frágil”, deveria ser protegida pelo invólucro da incapacidade, não podendo, portanto, administrar seus bens sem a assistência de seu marido. Por esse motivo, declaravam as Ordenações que, mesmo havendo concordância da mulher, esse consentimento deveria ser investigado, pois poderia não passar de uma expressão de medo e reverência das esposas perante seus maridos.
Por outro lado, essa norma, algumas vezes, era benéfica para a mulher, pois evitava que seu cônjuge dispersasse todos os bens do casal. Isso porque o marido, aproveitando-se da submissão e obediência cega da esposa, poderia obrigá-la a consentir, mesmo que este não fosse o desejo dela.
Sob o mesmo fundamento, tinha-se que a mulher também não poderia renunciar aos dotes ou doações matrimoniais:
Toda pessoa pode renunciar expressamente o direito que lhe pertence, e os benefícios introduzidos em seu favor.
As mulheres por mor privilégio e prerrogativa não podem renunciar o dote ou doação propter nuptias, nem pôr-lhe condição em seu prejuízo.288
285
ALMEIDA, Candido Mendes de. Ordenações Filipinas. Livro IV. Ed. fac-sím. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1985. P. 838.
286 GONÇALVEZ, Ruy. Dos privilégios e prerrogativas que o gênero feminino tem por direito comum e
Ordenações do Reyno mais que o gênero masculino. Lisboa: Barrerium Regium Typographum, 1557. P. 42.
287
CARNEIRO, Manuel Borges. Direito civil de Portugal: contendo três livros: I. Das pessoas, II. Das cousas, III. Das obrigações e ações. Tomo II. Lisboa: Typ. Maria da Madre de Deus, 1858. Disponível em: <http://purl.pt/705>. Acesso em 8 de março de 2012. P. 148.
288 GONÇALVEZ, Ruy. Dos privilégios e prerrogativas que o gênero feminino tem por direito comum e
Ordenações do Reyno mais que o gênero masculino. Lisboa: Barrerium Regium Typographum, 1557. P. 104- 105.
Sob a rubrica do privilégio ou da vantagem, o direito restringia o comportamento da mulher casada. Dessa forma, de quaisquer prismas que se analisem esses dispositivos, eles retratam a condição de inferioridade social da mulher. Do seu lado benéfico, porque protegiam as mulheres que tinham sua autonomia da vontade tolhida pelo poder marital. Do lado negativo, por impedirem a mulher de manifestar sua opinião própria, já que, em alguns casos, poderia ser realmente interesse da mulher que seu marido alienasse ou hipotecasse bens dotais ou que ela abrisse mão deles.
A inalienabilidade, contudo, não era absoluta. Mas, para haver a venda ou troca de bens dotais, era necessário requerer licença para os juízes de Primeira Instância,289 o que dificultava a disposição sobre tais bens.
Se o matrimônio fosse dissolvido, a mulher ou seus herdeiros poderiam reivindicar os bens dotais do marido. Ainda em matrimônio, contudo, a mulher poderia repetir seu dote: se o marido não estivesse lhe dando os alimentos necessários; se o marido caísse em pobreza e houvesse perigo de dilapidação dos bens dotais ou se houvesse separação por sevícias (agressões graves). Desfeito o casamento, também poderia a mulher alegar nulidade de qualquer alienação de bem dotal que houvesse sido feita por seu marido, ainda que com seu consentimento. Mas deveria indenizar, para tanto, o terceiro de boa-fé.290
Estas poderiam ser formas de proteção à mulher contra a avareza ou prodigalidade do marido. Com os bens dotais, pelo menos, elas teriam como sobreviver.