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Nem após a morte do marido a mulher se encontrava inteiramente livre, embora, sem sombra de dúvidas, o estado de viuvez era o que proporcionava maior independência para uma mulher no século XIX. Isso porque, quando estava solteira, permanecia sob tutela do pai, ainda que maior de idade, e quando se casava, passava a se submeter à autoridade do marido, como visto. Tornando-se viúva, a mulher se tornava plenamente capaz para todos os atos da vida civil e era senhora de si e dos bens herdados do marido, mas nem por isso poderia agir

289 _{FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidação das leis civis. Vol 1. Ed. fac-sím. Brasília: Senado Federal,}

Conselho Editorial, 2003. P. 374-375.

290 _{TELLES, José Homem Corrêa. Doutrina das Ações. Aumentada por Joaquim José Pereira da Silva Ramos.}

Rio de Janeiro: E. & H. Laemmert, 1865. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/16818>. Acesso em 5 de março de 2012. P. 37-39.

como bem entendesse. O segundo casamento não era recomendado e, por isso, a viúva também era vigiada. Segundo João de Barros, a viúva que procurava um novo esposo não respeitava a honra do marido, injuriava seus filhos e combatia sua própria honestidade.291

Devido à desconfiança geral em relação às mulheres, sua volubilidade, paixões e prodigalidades, o Direito resolveu se precaver quanto à disposição de bens por parte das viúvas:

Art. 160. Provando-se que maliciosamente, ou sem razão, alienam, e desbaratam seus bens, os Juízes devem arrecardá-los [sic], entregá-los a um curador, fazendo- lhes dar os alimentos necessários.292

[...] querendo suprir a fraqueza do entender das mulheres viúvas, que depois da morte de seus maridos desbaratam o que têm, e ficam pobres e necessitadas, e querendo outrossim prover como seus sucessores não fiquem danificados; mandamos que se for provado, que elas maliciosamente ou sem razão desbaratam, ou alheam seus bens, as Justiças dos lugares, onde os bens estiverem, os tomem todos, e os entreguem a quem deles tenha carrego, até verem nosso mandado, e a elas façam dar mantimento, segundo as pessoas forem, e os encarregos que tiverem [...].293

Vê-se que, pelo dispositivo das Ordenações, a justificativa para tal atitude era “a fraqueza do entender das mulheres”. Havia quase o estabelecimento de uma consequência lógica de que mulheres viúvas seriam pródigas. Em relação ao homem, no entanto, não havia previsão de regra semelhante.

Trigo de Loureiro encontrou uma justificativa para a proibição de indisponibilidade de parte dos bens da viúva que se casava de novo. Para ele, tal regra existia “por favor aos filhos do matrimônio anterior, e não por ódio às segundas núpcias, e ao mesmo tempo por consideração á fraqueza do entender das mulheres viúvas”.294 Além disso, o autor entendia que essa restrição não cabia apenas à mulher viúva com mais de cinquenta anos, mas a toda mulher quinquagenária295, o que demonstrava uma postura ainda mais radical quanto à limitação da autonomia da vontade das mulheres.

291

BARROS, João. Espelho de casados. Porto: Vasco Diaz Tanco de Frexenal, 1540. Disponível em <http://purl.pt/15191>. Acesso em 7 de fevereiro de 2012. P. 149.

292 _{FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidação das leis civis. Vol 1. Ed. fac-sím. Brasília: Senado Federal,}

Conselho Editorial, 2003. P. 152-153.

293

ALMEIDA, Candido Mendes de. Ordenações Filipinas. Livro IV. Ed. fac-sím. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1985. P. 1016.

294 _{LOUREIRO, Lourenço Trigo de. Instituições de direito civil brasileiro. Vol 1. Ed. fac-sím. Brasília: Senado}

Federal, Conselho Editorial, 2004. P. 83.

295

Cf. LOUREIRO, Lourenço Trigo de. Instituições de direito civil brasileiro. Vol 1. Ed. fac-sím. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2004. P. 127-128.

Diogo de Paiva de Andrada se posicionava contra o segundo matrimônio. Para ele, casar mais de uma vez era contra a perfeição do casamento e muitos dos que passavam a segundas núpcias o faziam sem necessidade ou sem desculpa. A decisão deveria ser fruto de maduro conselho, “cotejando a vontade com a razão, e os encargos com os respeitos”. Ele argumentava que os segundos casamentos estavam fadados à imperfeição, pois o Amor era o fundamento de um casamento perfeito e ele não poderia estar presente no segundo matrimônio da mesma forma em que esteve no primeiro.296

No caso da realização do segundo matrimônio, havia mais restrições às viúvas, como se observa dos dispositivos dos artigos 161 e 163:

Art. 161. As viúvas, que casão de cinquenta ou mais anos, tendo filhos ou outros descendentes sucessíveis, não podem alienar por título algum, em sua vida ou por sua morte, as duas partes dos bens, que tinham ao tempo do casamento.

Art. 163. Só podem as viúvas maiores de cinquenta anos dispor da terça dos ditos bens, sendo nulas além da terça todas as alienações, que fizerem.297

A desobediência ao dispositivo acarretava a nulidade da parte que ultrapassasse o limite legal. O estabelecimento de um limite tão restrito (apenas um terço) só demonstra como a figura da mulher era subestimada em relação à administração de seus bens, principalmente pela insinuação, contida na norma, de que a mulher, sendo altamente influenciável, poderia dispersar seu patrimônio, por ordem ou sugestão do novo marido.

Além disso, o fato de não haver restrição semelhante imposta ao homem só demonstra a intenção da norma de realmente estabelecer diferença em razão do sexo e não, necessariamente, em relação à idade. A ideia da disponibilidade limitada poderia até ser aceita, pois poder-se-ia argumentar que a idade avançada mereceria tratamento diferenciado. Mas a questão é que a restrição dizia respeito apenas às mulheres, revelando mais uma norma da legislação civil que estabelecia tratamento desigual.

Outra restrição que se relacionava ao estado de viuvez era o exercício de tutela. Para serem tutoras de seus próprios filhos ou netos, mãe ou avó não se poderiam casar novamente. Caso isso ocorresse, perdiam imediatamente a tutoria. E também eram apenas a segunda opção na linha de escolha dos tutores, sendo chamadas somente quando não

296 _{ANDRADA, Diogo de Paiva de. Casamento perfeito. Lisboa: Livraria Sá da Costa/Editora Lisboa, 1944. P.}

96-97.

297 _{FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidação das leis civis. Vol 1. Ed. fac-sím. Brasília: Senado Federal,}

Conselho Editorial, 2003. P. 153, 155. Cf. ALMEIDA, Candido Mendes de. Ordenações Filipinas. Livro IV. Ed. fac-sím. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1985. P. 1011-1014, Título CV.

houvesse disposição testamentária diversa. É o que diz os artigos 245, § 1º da Consolidação e também o § 3º do Livro IV, Título CII, das Ordenações Filipinas:

Art. 245. Em segundo lugar, na falta de Tutores e Curadores testamentários, serão admitidos os legítimos, a saber:

§ 1º A mãe ou avó do menor, se o quiserem ser, vivendo honestamente, e não tendo passado a segundas núpcias.

Art. 250. Passando a segundas núpcias, a mãe ou avó serão removidas da tutela ou curatela; e não a recobram mais, ainda que viúvem.298

[...] E se algum órfão não tiver Tutor, ou Curador, que lhe fosse deixado em testamento, e tiver mãe, ou avó, que viverem honestamente, e não forem já outra vez casadas, e quiserem ter as Tutorias, ou Curadorias de seus filhos, ou netos, não consentirá o Juiz dos Órfãos, que usem delas, até perante ele se obrigarem de bem e fielmente administrarem os bens e pessoas de seus filhos, ou netos: e que havendo de casar, antes que casem, pedirão que lhes sejam dados Tutores, ou Curadores, aos quais entregarão todos os bens, que aos ditos órfãos pertencerem [...].299

O motivo alegado nesse caso é o mesmo, ou seja, as mulheres, como seres influenciáveis que são, dispersariam rapidamente os bens de seus filhos, que ficariam desguarnecidos para o futuro. Segundo Candido Mendes, a Lei de 9 de Setembro de 1769, em seu § 29, ratificava essa concepção exposta, sob o seguinte fundamento:

Ainda tem sido mais prejudiciais as desordens causadas pelas mulheres, que ficando viúvas com filhos, ou com netos, se deixam aliciar para passarem a segundas núpcias pelos vadios, e cobiçosos, que não buscam o estado do Matrimônio para os santos fins, que a Igreja ensina, mas sim, e tão somente para se arrogarem à administração, usurpação, e dilapidação dos bens das ditas viúvas, e de órfãos seus filhos, ou de seus netos.300

De fato, a preocupação com o “golpe do baú” que vitimizava inocentes viúvas sempre foi uma constante no Direito brasileiro. Essa era uma forma de proteger os bens pertencentes aos herdeiros menores de idade até que pudessem administrá-los. O problema, novamente, é que tal restrição se dirigia unicamente às viúvas, não havendo qualquer disposição semelhante para os homens que estivessem nesse mesmo estado.

298

FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidação das leis civis. Vol 1. Ed. fac-sím. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003. P. 195, 198.

299 _{ALMEIDA, Candido Mendes de. Ordenações Filipinas. Livro IV. Ed. fac-sím. Lisboa: Fundação Calouste}

Gulbenkian, 1985. P. 998-999.

300

ALMEIDA, Candido Mendes de. Ordenações Filipinas. Livro IV. Ed. fac-sím. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1985. P. 1000.

Por fim, caso não houvesse disposição testamentária diversa e a mãe viúva ou a avó fossem escolhidas para tutoras ou curadoras de seus filhos e netos, havia diferença na tomada de contas pelo Juízo:

Art. 301. Deve-se tomar contas aos Tutores ou Curadores, testamentários, e legítimos, de quatro em quatro anos; e aos dativos, e à mãe ou avó, de dois em dois anos.301

Se mãe e avó deveriam prestar contas mais amiúde, é porque havia desconfiança da competência de sua administração em relação aos bens do menor.