KAPITTEL 3: HISTORISK BAKGRUNN OG AKTUELL SITUASJON
3.2 Anabaptismen
3.2.2 Pasifisme
De um modo geral o processo administrativo de contas se sujeita aos princípios universais, sendo que no caso é perfeita a harmonia com os que regem o direito administrativo.
Neste momento, far-se-á uma análise dos princípios de observância constante que envolvem o processo administrativo no âmbito da Corte de Contas, em especial aqueles que fundamentam o exercício do contraditório e ampla defesa, lembrando que os demais devem se curvar a estes por tratar-se de garantias constitucionais.
Além dos já citados princípios, pertinente destacar o da publicidade, verdade material, formalismo moderado, oficialidade, adequabilidade, fungibilidade recursal, non reformatio in
pejus e singularidade recursal.
5.1.1 Princípio da verdade material
O princípio da verdade material destaca-se por possibilitar ao julgador a não ficar limitado ao exame das provas contidas nos autos, diferentemente do que ocorre no Poder Judiciário.
A obtenção da verdade material é para o processo administrativo de contas um fim em si mesmo, posto que essencialmente busca-se proteger direitos objetivos e coletivos.
Esse princípio ainda tem como conseqüência retirar o caráter formal ligado ao rito, permitindo mitigá-lo, assim como prover a prática de atos a destempo.
Como exemplo, traz-se a cotejo o seguinte aresto:
Prestação de contas. Alegação de ofensa ao princípio do contraditório afastada. Inexiste no rito processual do TCU o instituto das alegações finais após o pronunciamento do MP/TCU.
11. No tocante à [...] falta de contraditório, cumpre esclarecer que o TCU rege-se por sua Lei Orgânica e pelo seu Regimento Interno, aplicando-se subsidiariamente o Código de Processo Civil e a Lei nº 9.784/99. No Regimento não existe o instituto das alegações finais após o pronunciamento do MP/TCU, nos moldes do inciso X do
parágrafo único do art. 2º da Lei nº 9.784/99. Logo, não está configurada ofensa ao princípio do contraditório.
12. Esclareço que, nem por isso, o Tribunal deixa de analisar documentos apresentados pelos responsáveis fora da ordem processual, como está ocorrendo com essas peças recebidas como alegações adicionais. O Tribunal sempre busca a verdade real, em boa medida aplicando o princípio do formalismo moderado para garantir o contraditório e a ampla defesa.133
5.1.2 Princípio da publicidade
O princípio da publicidade, previsto no art. 37 da Constituição Federal, tem como escopo exigir a divulgação oficial dos atos praticados pela Administração Pública, com vistas a garantir o conhecimento de sua materialidade e efeitos que deles decorram.
Esse princípio não é elemento formativo do ato tão somente, mas trata-se de requisito de eficácia e moralidade. Assim, veja-se:
A publicidade não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade. Por isso mesmo, os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os regulares a dispensam para sua exeqüibilidade, quando a lei ou o regulamento a exige.134
Representa, portanto, instrumento contra abusos de poder, já que além de publicizar os atos praticados pela Administração, possui o condão de permitir o controle desses mesmos atos.
A jurisprudência é remansosa ao defender a publicidade dos atos, posto que do contrário, inexistirá o exercício do controle:
[...] Nos termos do art. 21 da Lei nº 8.666/1993, os resumos dos editais de tomada de preço devem ser publicados, conforme o caso, no Diário Oficial de União ou no Diário Oficial do Estado ou do Distrito Federal e em jornal de grande circulação, como corolário do princípio da publicidade consagrado no art. 3º do Estatuto das Licitações e no art. 37, caput, da Constituição Federal.
Como já mencionado, o princípio da publicidade, além de publicizar os atos praticados pela Administração, possui o condão de permitir o controle desses mesmos atos. Esse deve ser o sentido teleológico conferido ao princípio da publicidade.135
5.1.3 Princípio do formalismo moderado
133 TCU - AC-2552-47/09 - Sessão: 04/11/09. Grupo: II. Classe: IV. Relator: Ministro VALMIR CAMPELO - Tomada e Prestação de Contas - Iniciativa Própria.
134 Meirelles, Hely Lopes. Direto administrativo brasileiro. 36. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 96.
135 TCU - AC-1143-24/07 - Sessão: 13/06/07, Grupo: II, Classe: V, Relator: Ministro BENJAMIN ZYMLER - Fiscalização - Auditoria de Conformidade.
O princípio do formalismo moderado dispensa aspectos formais rígidos no que se refere às normas processuais, mitigando-as, para fins de alcançar a verdade real.
Em decorrência desse princípio os prazos não têm caráter peremptório, assim podem ser relativizados no âmbito do processo administrativo de contas para se permitir a análise de defesa destempo.
Outro exemplo refere-se a não obrigatoriedade da parte ser representada por advogado. Cumpre esclarecer que o afrouxamento das normas não significa, em absoluto, ausência de balizamentos para a condução do processo. Busca-se concretamente evitar que as formas sejam vistas como um fim em si mesmo e não como meio para a consecução de uma finalidade pública.136
Princípio que há muito é admitido na jurisprudência dos Tribunais de Contas:
[...] Recursos de reconsideração interpostos por ex-Prefeito e por empresa, objetivando rever Acórdão que julgou suas contas irregulares, em razão de irregularidades na prestação de contas de Convênio celebrado com o Ministério da Integração Nacional, destinado à construção de sistema de abastecimento de água, em núcleos rurais do município.
4. [...] a alegada alteração do plano de trabalho consistiu apenas em uma melhor adequação às finalidades prevista no convênio, de vez que se resumiu a substituir os motores a óleo diesel, previstos no plano de trabalho, por motores elétricos. Estes, além de mais econômicos, não poderiam ter sido previstos inicialmente, ante a inexistência, à época, de rede elétrica, nas localidades objeto do convênio.
5. A propósito de situações semelhantes à que ora se examina, colho da doutrina o ensinamento da Professora Odete Medauar, para quem há que prevalecer o que chama de formalismo moderado. Este '...se traduz na exigência e interpretação flexível e razoável quanto às formas, para evitar que essas sejam vistas como fim em si mesmas, desligadas das verdadeiras finalidades do processo' (Direito Administrativo Moderno, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1996, p. 198).
6. Assim, restou demonstrado que não ocorreu desvio de objeto, nem tampouco de finalidade, de vez que os recursos envolvidos foram aplicados em sua totalidade no objeto acertado no convênio.137
5.1.4 Princípio da oficialidade
O princípio da oficialidade busca acentuar o dever do órgão de controle agir de ofício impulsionando adequadamente o processo com vistas à obtenção de um resultado final, não devendo paralisá-lo por inércia ou silêncio da parte.
136 ZYMLER, Benjamin e ALMEIDA, Guilherme Henrique de La Rocque. O controle externo das concessões
de serviços públicos e das parceiras público privadas. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 160.
Justifica-se esse preceito por estar-se diante de um processo que trata de direitos indisponíveis e de interesse público.
Diferentemente do processo judicial, o princípio possibilita, ainda, a instauração de processo por iniciativa da própria Administração.
Nesse sentido, é a jurisprudência da Corte de Contas:
[...] O Princípio da oficialidade possibilita a instauração de processo por iniciativa da própria Administração Pública, mesmo que esta não seja provocada, como também lhe impele o poder-dever de praticar os atos administrativos necessários à tramitação contínua do processo.
O processo administrativo visa, precipuamente, proteger interesses públicos, possuindo, assim, caráter de indisponibilidade. Com efeito, a Administração deve agir de ofício, adotando todas as medidas que se fizerem essenciais ao prosseguimento processual.138
5.1.5 Princípio da economicidade processual
O princípio da economia no âmbito do processo de contas objetiva impedir que se dê prosseguimento a julgamentos em que o gasto para subsidiá-lo sobrepõe-se ao montante que se busca recuperar a favor do Erário.
A economicidade deve nortear sempre a atuação do gestor público. Nesse espeque, assevera o Procurador do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União Bugarin,:
Ante todo o exposto, infere-se que o princípio constitucional da economicidade da gestão de recursos e bens públicos autoriza o órgão técnico encarregado do específico e peculiar afazer hermenêutico constitucional – in casu, o TCU -, ao exame, em especial, pari passu, dos elementos de fato informadores dos diversos processos subjetivos de tomadas de decisão de gastos/investimentos públicos vis-à- vis o conjunto objetivo dos resultados alcançáveis, qualificando-os, efetiva ou potencialmente, com os ganhos ou perdas sociais, evitando-se deste modo, a despesa pública antieconômica e a conseqüente perpetração do, muitas vezes irremediável, prejuízo social.139
A jurisprudência tem se firmado no mesmo sentido:
[...] 9.1. [...] determinar o arquivamento deste processo, a título de racionalização administrativa e economia processual, sem cancelamento do débito de R$ 11.880,00 [...], a cujo pagamento continuará obrigado o responsável [...], para que lhe seja dada quitação;
6. A meu sentir, é inequívoca a antieconomicidade do prosseguimento destes autos, posto que os custos a serem incorridos daqui em diante, objetivando a cobrança do
138 GUERRA, Evandro Martins. Os controles externos e interno da administração pública. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 201.
139 BULGARIN, Paulo Soares. O princípio constitucional da economicidade na jurisprudência no Tribunal
débito apurado, certamente ultrapassariam o eventual montante recuperado. O fato de existirem outros processos de responsabilidade do ex-gestor aqui tratado não serve como justificativa para o prosseguimento do presente feito, até mesmo porque são processos distintos e já julgados pelo Tribunal, não sendo possível, no estágio em que se encontram os presentes autos, a sua consolidação.
7. De mais a mais, o arquivamento de processos com as características do que ora se aprecia tem amparo na Instrução Normativa-TCU nº 56/2007 e na autorização contida no item 9.2 do sobredito Acórdão nº 2.647/2007-TCU-Plenário, não se observando em tais preceitos qualquer restrição ou limitação decorrente do estágio em que se encontre a tramitação da tomada de contas especial, bastando o enquadramento na hipótese de que cuida o aludido art. 93 da lei orgânica do TCU‖.140
5.1.6 Princípio da segregação das funções
O princípio da segregação das funções tem como característica essencial assegurar que sejam bem definidas e segregadas as funções de autorização, aprovação, execução, controle e contabilização das operações, daqueles que realizam o controle, evitando, por conseguinte, o acúmulo de funções por parte de um mesmo responsável.
Nesse contexto, colaciona-se os seguintes arestos que reproduzem a sua aplicação:
[...] 1.7. Determinar à Fundação Oswaldo Cruz - Fiocruz - MS que:
1.7.1. Que observe em suas unidades gestoras o princípio de segregação de funções que consiste na separação de funções de autorização, aprovação, execução, controle e contabilização das operações, evitando o acúmulo de funções por parte de um mesmo servidor.141;
[...] À Escola Agrotécnica Federal de São Cristóvão - EAFSC em Sergipe que: [...] 1.22 se abstenha de concentrar nas mãos de um mesmo servidor atividades incompatíveis entre si, pois a segregação de funções é uma das ferramentas da gestão que objetiva otimizar e garantir maior eficiência às funções administrativas (Acórdão TCU nº 409/2007 - 1ª Câmara)‖.142
5.1.7 Princípio da independência técnico-funcional
140 TCU - AC-3179-35/08-1 - Sessão: 30/09/08, Grupo: II, Classe: II, Relator: Ministro VALMIR CAMPELO - Tomada e Prestação de Contas - Iniciativa Própria.
141 TCU - AC-5615-44/08-2. Sessão: 03/12/08. Grupo: 0. Classe: 0. Relator: Ministro RAIMUNDO CARREIRO - Tomada e Prestação de Contas - Iniciativa Própria.
142 TCU - AC-0611-06/08-1. Sessão: 11/03/08. Grupo: 0. Classe: 0. Relator: Ministro VALMIR CAMPELO - Tomada e Prestação de Contas - Iniciativa Própria.
O princípio da independência técnico-funcional visa a dar aos agentes do controle no desempenho de suas funções independência para proceder às verificações, analisar documentos, fazer amostragens, colher provas, emitir análise preliminar e de mérito.
A principal característica é assegurar que o agente não esteja subordinado, tecnicamente, a outro agente ou órgão para aferição de seu juízo de valor.
Nesse sentido, veja-se:
[...] 1.6. Determinar:
1.6.1. Ao Dnit, no âmbito de todas as suas unidades e superintendências regionais, que:
a) exclua, nos editais dos próximos certames, as cláusulas que prevejam o fornecimento ao Dnit, por empresa contratada para execução de serviços e obras rodoviárias, de veículo, combustível e pessoal para fiscalizar a própria contratada, por falta de amparo legal e por contrariar os princípios e requisitos de independência funcional e de segregação de funções e o disposto no art. 67 da Lei nº 8.666/93143; 1.6. Determinar ao Museu da República que: [...]
1.6.9 observe os princípios da segregação de funções e da independência do controle, não permitindo que um único servidor seja responsável por solicitar, contratar, atestar e pagar por serviços de terceiros [...].144
5.1.8 Princípio da singularidade recursal
O princípio da singularidade recursal, também denominado unicidade ou unirrecorribilidade, acentua que não é possível interpor a mesma espécie de recurso mais de uma vez no mesmo processo, com exceção dos embargos declaratórios.
Nestes termos, transcreve-se aresto:
Pedido de Reexame contra acórdão que não conheceu de pedido de reexame. Impossibilidade. Não-conhecimento.
Conforme destacado pela Serur, não é cabível novo pedido de reexame no presente processo. De acordo com o art. 33 da Lei nº 8.443/92, c/c o parágrafo único do art. 48, o pedido de reexame pode ser interposto 'uma só vez' e a recorrente já interpôs pedido de reexame anteriormente, o qual teve conhecimento negado por meio do Acórdão nº 1.007/2008. Dessa forma, em observância ao princípio da singularidade, o presente recurso não deve ser conhecido.
3. Ao apreciar a admissibilidade do presente recurso, a Serur apresentou as seguintes considerações (fls. 5 e 6 do anexo 19):
'O recorrente interpõe recurso denominado de Pedido de Reexame com o objetivo de rediscutir os fundamentos de acórdão que não conheceu anterior Pedido de Reexame interposto pela parte.
143 TCU - AC-2433-15/09-1. Sessão: 19/05/09, Grupo: 0, Classe: 0, Relator: Ministro WALTON ALENCAR RODRIGUES – Fiscalização.
144 AC-2803-51/08 - Sessão: 03/12/08, Grupo: 0, Classe: 0, Relator: Ministro AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI - Tomada e Prestação de Contas - Iniciativa Própria.
Nestes termos, verifica-se, de plano, que o recurso sob análise não pode ser conhecido, vez que a processualística desta Corte não prevê hipótese de recurso nesses casos, excetuando-se a possibilidade de oposição de Embargos de Declaração, mas somente para os fins previstos no art. 34 da Lei n. 8.443/92, hipótese não verificada no presente caso.
Assim, admitir o presente recurso seria atentar contra o princípio da taxatividade das espécies recursais, de forma a atribuir-se à parte capacidade para criar novos recursos, ao arrepio das normas legais e regimentais aplicadas à matéria.145
5.1.9 Princípio da fungibilidade recursal
O princípio da fungibilidade recursal torna possível o recebimento de um recurso como se outro fosse, salvo por impossibilidade jurídica, erro grosseiro ou má-fé, para assegurar à parte que não venha a ser prejudicada.
Objetiva-se, precipuamente, garantir a ampla defesa e a busca da verdade material, já que, de outra maneira estar-se-ia esgotando, para o recorrente, as demais medidas recursais.
Esse é o entendimento há muito defendido nas cortes de contas:
O Ministério Público [...] concluiu que se deveria receber o expediente nominado pelo recorrente com recurso de revisão como recurso de reconsideração e não conhecê-lo, 'por não atender ao requisito temporal estabelecido no art. 33, caput, da Lei n.º 8.443/92, bem ainda por não conter o pedido fato novo, na forma estabelecida no art. 32, parágrafo único, do mesmo diploma legal, c/c o art. 285, § 2º, do Regimento Interno'. [...]
Note-se que a incidência do princípio da fungibilidade recursal à espécie dos autos, de forma a tornar possível o recebimento do apelo como recurso de reconsideração, visa precipuamente não causar prejuízo à parte, garantindo-lhe o exercício da ampla defesa e a busca da verdade material, já que, de outra maneira (não-conhecimento do recurso de revisão), estar-se-ia esgotando, para o recorrente, as demais medidas recursais, haja vista o comando contido no art. 278, § 3º, do Regimento Interno.
Na situação evidenciada e ante as particularidades inerentes à processualística do Tribunal, parece-me bem provável que o recorrente tenha incorrido em erro ao intitular sua peça de 'recurso de revisão', erro este que, a meu ver, é perfeitamente escusável, o que permite a plena aplicabilidade da regra da fungibilidade ao caso. [...] [extrato do parecer do MP/TCU:] "A absorção do princípio na esfera do controle externo não deve se pautar em supostas verdades inexoráveis aplicáveis sobretudo na processualística civil. Em um contexto em que o processo não pode ser hermético e um princípio, igualmente, não há de ser enclausurado, a busca pela harmonia entre os diversos princípios e valores que guiam os processos de contas, dentre os quais o formalismo moderado, sugere, em nome da proteção do próprio direito de recorrer, ínsito à ampla defesa, que um recurso indevidamente manejado venha a ser recebido a título de outra espécie, dele não se conhecendo todavia, se não presentes outros requisitos essenciais.
13. Para robustecer tal intelecção, basta se ater à remansosa jurisprudência do Tribunal no sentido de que o recurso inominado tende a ser admitido a título da espécie recursal cujos requisitos de admissibilidade se façam presentes e que seja mais favorável ao
145 TCU - AC-2455-46/08 - Sessão: 05/11/08. Grupo: I. Classe: I. Relator: Ministro MARCOS VINICIOS VILAÇA – Fiscalização.
exercício da ampla defesa. Se assim ocorre com pedidos de tal ordem, o mesmo espírito há de prevalecer em sede de recursos nominados.
[...] entendo [...] que se deva receber o expediente como recurso de reconsideração, dele não se conhecendo, no entanto, por não atender ao requisito temporal estabelecido no art. 33, caput, da Lei n.º 8.443/1992, como também por não conter fato novo, na forma indicada no art. 32, parágrafo único, do mesmo diploma legal, c/c o art. 285, § 2.º, do Regimento Interno.146
5.1.10 Princípio do non reformatio in pejus
O princípio da reformatio in pejus objetiva seja obstado o agravamento da situação em sede de recursal.
Há duas correntes que divergem quanto a sua aplicação. Uma assevera que o recorrente deve sim correr o risco, podendo assumir decisão mais gravosa, e a outra, atualmente aplicada no âmbito do Tribunal de Contas, contra argumenta que não.
Na hipótese do órgão julgador deparar-se com fatos novos que agravem a situação do recorrente, poderá determinar novas apurações e, inclusive, instaurar nova Tomada de Contas Especial. Lembrando, contudo, que a hipótese não autoriza a fazê-lo sobre os mesmos fatos já apreciados, posto ser vedada a aplicação de pena de maior gravidade.
Assim, ao recorrente fica assegurado o direito de buscar reparação de equívoco, sem correr o risco de, por análise pessoal do julgador, vir a ter agravada sua pena, quando, na verdade, os fatos eram os mesmos.
Exemplifica-se trazendo a colação o seguinte aresto:
Recurso de revisão. Questionamento do percentual utilizado para cálculo da depreciação indenizada à contratante. Matéria da competência da Receita Federal. Apresentação de laudo desfavorável ao recorrente. Impossibilidade de agravamento da situação em sede de recurso. Negativa de provimento. [...]
[...] 10. Quanto ao segundo fundamento [superveniência de documentos novos, com eficácia sobre a prova produzida], junta o recorrente aos autos laudo pericial produzido em processo judicial [...] posteriormente à deliberação desta Corte que, em princípio, poderia demonstrar equívoco deste Tribunal no cálculo do débito imputado.
11. Entretanto, o exame empreendido pela Serur (em especial os itens 55/57, 59/64 e 67/69 daquele pronunciamento, transcritos no relatório que antecede este voto) e pelo Ministério Público junto ao TCU refutaram tal possibilidade e mostraram que, além de não ter havido erro no procedimento de quantificação empregado por esta Corte, se fossem utilizados os critérios constantes do laudo pericial anexado, seriam agravada a situação do responsável, com aumento do valor do débito, o que, é importante frisar, não seria possível na via recursal, dado o princípio do 'non reformatio in pejus'. Assim, também no tocante a esse aspecto, este relator acata as
146 TCU - AC-1357-13/08-1 - Sessão: 29/04/08, Grupo: II, Classe: I, Relator: Ministro GUILHERME PALMEIRA - Tomada e Prestação de Contas - Iniciativa Própria.
manifestações da unidade técnica e da Procuradoria e as adota como razões de decidir. [...]
60. Quanto à questão da taxa de depreciação adotada para se calcular o valor devido à [contratada], o recorrente questiona a utilização de um padrão comum de 20% ao ano. [...].
61. É de se notar, porém, que, se for seguido rigorosamente o procedimento previsto pela Receita Federal, o débito do recorrente aumentará, pois a taxa padrão para equipamentos de escritório prevista no Anexo I da Instrução Normativa SRF 162/1998 [...] é de 10% [...], o que significa que o valor que a empresa teria a receber referente a indenização pelo uso do seu ativo fixo seria de apenas um décimo do respectivo valor, e não de um quinto.147
5.1.11 Princípio da independência das instâncias
Esse princípio assegura a independência de instâncias, não condicionando o entendimento da Corte de Contas a qualquer outro órgão.