A divisão da Espanha em províncias foi demasiadamente artificial, fruto da imposição de um modelo organizacional elaborado segundo a realidade histórico- institucional de um Estado diverso, a saber, a França. Em conformidade com o modelo francês, as províncias jamais poderiam gozar de autonomia, podendo, quando muito dispor de autarquia, sendo assim meras unidades administrativas.
Esse estado de coisas não se prestava adequadamente à situação espanhola, decorrente da união de várias regiões acostumadas a instituições e regramentos próprios, dando ensejo a anseios autonomistas e mesmo separatistas. A intenção de se manter a unidade da Espanha, amparada na fé católica, na Coroa e em um passado comum de glórias, não seria suficiente para conter a insatisfação decorrente da completa centralização do poder político em Madrid, que afligia especialmente as identidades históricas catalã, basca e galega. A fórmula federalista também não se prestava à Espanha, tendo se mostrado um inconveniente durante a I República. A solução encontrada, de se constituir Comunidades Autônomas, serviu para a manutenção de único Estado, acalmando os ânimos separatistas, sem implicar um federalismo artificial.
De acordo com o Art. 143.1 da Constituição de 1978, que estabelece genericamente os entes territoriais que podem aceder à autonomia, as províncias que sejam limítrofes e tenham características históricas, culturais e econômicas comuns, bem como os territórios insulares e as províncias com identidade regional histórica, podem obter o auto- governo e se constituir em Comunidades Autônomas, o que fazem seguindo a via prevista no artigo 143.2, denominada ordinária. Além dessa via, há a privilegiada, constante das Disposições Transitórias da Constituição e aplicável àqueles territórios que no passado já haviam aprovado projetos de Estatutos de Autonomia e que ao tempo da promulgação da Carta Maior contavam com regimes provisórios de autonomia; a via do procedimento agravado, constante do artigo 151, que faz uma série de exigências; a via anormal do artigo 144, em que a atuação das Cortes Gerais na formação de Comunidades Autônomas assume uma maior relevância, entre outras379. Patente, pois, que as Comunidades Autonômicas são formadas cada qual pelas regiões históricas da Espanha, que comungam de laços particulares que as individualizam. Isto não implica necessariamente que as pessoas que as
compõem também não comunguem laços com os membros das outras Comunidades Autônomas, pois se assim o fosse não se poderia jamais falar em Nação espanhola, contra- senso óbvio deper se.
As Comunidades Autônomas não se confundem com os Departamentos, Províncias ou Prefeituras de um Estado unitário, pois estes têm natureza administrativa, ainda que lhe seja atribuído algum poder legislativo, pois esse é revogável por ato unilateral do poder central, enquanto aquelas são dotadas da potestade legislativa por determinação da Constituição, promovendo assim uma descentralização não apenas administrativa. É verdade que o Estatuto de Autonomia requer a aprovação das Cortes Gerais e é uma norma integrante do ordenamento jurídico do Estado espanhol, mas, uma vez aprovado, só poderá ser modificado de acordo com os procedimentos nele mesmo previstos, requerendo ainda a aprovação da alteração por lei orgânica elaborada pelas Cortes Gerais, se seguido o procedimento do artigo 143 para a formação da Comunidade Autônoma, ou com o referendo dos eleitores inscritos nos censos correspondentes, se seguido o procedimento do artigo 151. Deste modo, ao contrário do que se dá com as unidades territoriais de um Estado unitário, a mera vontade do poder central não tem o condão de revogar ou alterar o Estatuto uma vez que ele seja aprovado, ficando a reboque também da própria norma aprovada, a qual fora proposta pela Comunidade Autônoma.
O Estatuto de Autonomia delimita o território da Comunidade Autônoma, isto é, o seu âmbito de atuação territorial, especifica seu nome em conformidade com sua identidade histórica, traz também o nome, organização e sede das instituições autônomas próprias e indica as competências que assume nos termos constitucionais, bem como as bases para a transferência dos serviços que a elas correspondam. É no artigo 148.1 no qual se prevêem as matérias sobre as quais a Comunidade Autônoma poderá ter competência legislativa, a saber:
1. Organização de suas instituições de auto-governo.
2. As alterações dos limites municipais compreendidos em seu território e, em geral, as funções que correspondam à Administração do Estado sobre as Corporações locais e cuja transferência autorize a legislação sobre Regime Local.
3. Ordenação do território, urbanismo e habitação.
4. As obras públicas de interesse da Comunidade Autônoma em seu próprio território.
5. As ferrovias e estradas cujos itinerários se estenda integralmente no território da Comunidade Autônoma y, nos mesmos limites, o transporte desenvolvido por estes meios ou por cabo.
6. Os portos de abrigo, os portos e aeroportos desportivos e, em geral, os que não desenvolvam atividades comerciais.
7. A agricultura e pecuária, de acordo com a ordenação geral da economia. 8. Os montes e aproveitamentos florestais.
9. A gestão em matéria de proteção do meio ambiente.
10. Os projetos, construção e exploração dos aproveitamentos hidráulicos, canais e regadios de interesse da comunidade autônoma; as águas minerais e termais. 11. A pesca em águas interiores, o marisqueio, a aqüicultura, a caça e a pesca fluvial.
12. Férias interiores.
13. O fomento do desenvolvimento econômico da Comunidade Autônoma dentro dos objetivos marcados pela política econômica nacional.
14. O artesanato.
15. Museus, bibliotecas e conservatórios de música de interesse para a Comunidade Autônoma.
16. Patrimônio monumental de interesse da Comunidade Autônoma.
17. O fomento da cultura, da pesquisa e, em seu caso, do ensino da língua da Comunidade Autônoma.
18. Promoção e ordenação do turismo em seu âmbito territorial. 19. Promoção do desporto e da adequada utilização do ócio. 20. Assistência social.
21. Saúde e higiene.
22. A vigilância e proteção de seus edifícios e instalações. A coordenação e demais faculdades em relação com as polícias locais nos limites que estabeleça uma lei orgânica.380
A potestade legislativa de que são dotadas as Comunidades Autônomas é representativa de sua autonomia, mas esta não se confunde com a autonomia existente nos
380“[Artículo 148.1: Las comunidades Autónomas podrán asumir competencias en las siguientes materias:] 1.
Organización de sus instituciones de autogobierno. 2. Las alteraciones de los términos municipales comprendidos en su territorio y, en general, las funciones que correspondan a la Administración del Estado sobre las Corporaciones locales y cuya transferencia autorice la legislación sobre Régimen Local. 3. Ordenación del territorio, urbanismo y vivienda. 4. Las obras públicas de interés de la Comunidad Autónoma en su propio territorio. 5. Los ferrocarriles y carreteras cuyo itinerario se desarrolle íntegramente en el territorio de la Comunidad Autónoma y, en los mismos términos, el transporte desarrollado por estos medios o por cable. 6. Los puertos de refugio, los puertos y aeropuertos deportivos y, en general, los que no desarrollen actividades comerciales. 7. La agricultura y ganadería, de acuerdo con la ordenación general de la economía. 8. Los montes y aprovechamiento forestales. 9. La gestión en materia de protección del medio ambiente. 10. Los proyectos, construcción y explotación de los aprovechamientos hidráulicos, canales y regadíos de interés de la Comunidad Autónoma; las aguas minerales y termales. 11. La pesca en aguas interiores, el marisqueo y la acuicultura, la caza y la pesca fluvial. 12. Ferias interiores. 13. El fomento del desarrollo económico de la Comunidad Autónoma dentro de los objetivos marcados por la política económica nacional. 14. La artesanía. 15. Museos, bibliotecas y conservatorios de música de interés para la Comunidad Autónoma. 16. Patrimonio monumental de interés de la Comunidad Autónoma. 17. El fomento de la cultura, de la investigación y, en su caso, de la enseñanza de la lengua de la Comunidad Autónoma. 18. Promoción y ordenación del turismo en su ámbito territorial. 19. Promoción del deporte y de la adecuada utilización del ocio. 20. Asistencia social. 21. Sanidad e higiene. 22. La vigilancia y protección de sus edificios e instalaciones. La coordinación y demás facultades en relación con las policías locales en los términos que establezca una ley orgánica.”
Estados-membros de uma Federação. A principal diferença está em que a autonomia das unidades federadas abarca o poder de elaborarem suas Constituições, sem qualquer intervenção ou necessidade de sanção do Legislativo federal, ainda que subordinadas a ditames erigidos na Constituição Federal. Aqui, qualquer controle quanto às Constituições estaduais por parte do poder central se opera a posteriori, não havendo necessidade de sanção prévia. Em havendo uma inconstitucionalidade das normas constitucionais dos Estados-membros, ela será declarada posteriormente à sua promulgação, sem qualquer controle prévio pela Federação. Já as Comunidades Autônomas têm seus Estatutos dependentes da aprovação das Cortes Gerais espanholas, ou seja, há uma atuação prévia do poder central, o que não impede o controle posterior de constitucionalidade por parte do Tribunal Constitucional, se for o caso. Dessa sutil diferença, importante na etapa de criação do Estatuto de Autonomia, verifica-se que as Comunidades Autônomas também não têm o caráter de Estados por não serem dotadas de poder de dominação jurídico-político integralmente próprio, pois ele depende de ato do poder central.
Aliás, a Constituição da Espanha não reconhece de forma expressa a competência legislativa das Comunidades Autônomas, tal como seria natural se o fizesse em relação aos Estados-membros de uma Federação, embora deva ser frisado que o Senado espanhol conta com a participação de representantes delas. A função legislativa autonômica, porém, é facilmente constatada em diversas passagens do Texto Constitucional, como no caso do artigo 152.1, ao dizer que a organização institucional autonômica se baseará em uma Assembléia Legislativa, além de um Conselho de Governo e um Tribunal Superior de Justiça.
Há que se ver também que em um Estado federal a organização territorial do Estado é definida na própria Constituição federal, que já estabelece por completo a potestade alocada a cada ente federado, o que se mantém válido mesmo nas Cartas que autorizam a delegação legislativa. Por sua vez, no Estado autonômico espanhol, a estrutura do Estado não é completamente definida pela Constituição, mas sim com base nela, pois “o Poder Constituinte remitia ao Poder Estatuente a concreção da estrutura descentralizada do Estado que a Constituição possibilitava mas não definia”381, diversamente do que ocorre em uma Federação.
381 ROYO, Javier Peréz.
Hablando en prosa sin saberlo
: reflexiones sobre la articulación territorial delFeitas estas considerações, há que se tomar por correta a definição de Comunidade Autônoma conferida em Juan Ferrando Badía, que diz se cuidar ela de “
uma
entidade pública e territorial dotada de capacidade de auto-governo e de autonomia
legislativa
”382, sendo desprovida de autonomia constitucional.Diante da autonomia legislativa, importa distinguir os tipos distintos de competência legislativa atribuídas às Comunidades Autônomas. A primeira delas é a competência exclusiva, que podem assumir quanto à maioria das matérias enumeradas no artigo 148.1, há pouco transcritas, com exceção de algumas como a saúde, a qual também é atribuída para o Estado. Melhor exprimindo, que as Autonomias podem assumir quanto às matérias que não foram expressamente atribuídas com exclusividade ao Estado pelo artigo 149.1, segundo o que dispõe artigo 149.3, abarcando assim aquelas do artigo 148.1. Nesse caso, uma vez que assumam tais competências em virtude de seus Estatutos de Autonomia, a legislação das Comunidades Autônomas prevalecerá, em seus respectivos territórios, sobre a legislação estatal correspondente. A redação constitucional não outorga a exclusividade dessas competências às Comunidades Autônomas, apenas autoriza que a obtenham, de acordo com seus Estatutos, do que há uma dependência para isso das Cortes Gerais, decorrendo a exclusividade de uma negociação entre o poder central e as Autonomias.
A exclusividade da competência por parte da Comunidade Autônoma não a desobriga de observar os preceitos constitucionais, assaz demonstrado que autonomia não se confunde com soberania. Por mais ampla que seja a autonomia conferida pelo Estatuto, ela se subordina à Constituição, entendendo o Tribunal Constitucional “que o Estado não pode se ver privado do exercício de suas competências exclusivas pela existência de uma competência, ainda que também seja exclusiva, de uma Comunidade Autônoma”383.
O segundo tipo de competências legislativas de que são dotadas as Autonomias são as complementares. A teor do artigo 150.1, existirá esse tipo de competência quando as Cortes Gerais, em matérias do âmbito do Estado – enumeradas no artigo 149.1 – e por
regionalismo
: memoria del VII congreso iberoamericano de derecho constitucional. México: UNAM – Instituto de investigaciones jurídicas, 2002, p. 419: “ElPoder Constituyenteremitía aoPoder Estatuyentela concreción de la estructura descentralizada del Estado que la Constitución posibilitaba pero no definía.”382BADÍA, Juan Ferrando.
El Estado unitario, el federal y el Estado autonomico
. Madrid: Tecnos, [s.d.],p. 252: “Una entidad pública y territorial dotada de capacidad de autogobierno y de autonomía legislativa.”
383 SEGADO, Francisco Fernandez.
Op. cit.
, p. 961-962: “(...) que el Estado no puede verse privado delejercicio de sus competencias exclusivas por la existencia de una competencia, aunque también sea exclusiva, de una Comunidad Autónoma.”
intermédio de uma lei marco, atribuírem a todas ou a algumas das Comunidades Autônomas a faculdade de ditar para si mesmas normas legislativas, as quais deverão ser redigidas sob pressupostos fundamentais estabelecidos pela legislação do Estado.
É possível se traçar um paralelo entre a competência legislativa complementar das Comunidades Autônomas com a competência concorrente que se verifica no Estado federal brasileiro. No caso deste, a União se limita a estabelecer normas gerais, enquanto os Estados-membros legislam quanto aos pormenores, havendo matérias especificamente afeitas a esse tipo de repartição de competências. Na Espanha, a Constituição não estabelece matérias em que há a concorrência entre Estado e Autonomias, mas autoriza que as Cortes Gerais permitam às Comunidades Autônomas pormenorizar a legislação estatal. A concorrência se estabelece em matérias da competência estatal, ou seja, é possível de ocorrer em relação às matérias enumeradas como de competência exclusiva do Estado. Óbvio, então, que o sentido de ‘exclusividade’ não é o mesmo daquele pugnado pela doutrina brasileira, segundo a qual competência exclusiva é aquela que pode ser exercida tão-somente pelo ente a qual foi atribuída, sem possibilidade de delegação ou complementaridade.
É com suporte na nomenclatura utilizada pela doutrina brasileira que se vislumbra ainda a possibilidade de se falar em competências delegadas no âmbito das Comunidades Autônomas. O artigo 150.2 prevê que o Estado possa transferir ou delegar às Autonomias faculdades que sejam correspondentes a matéria de titularidade estatal que por sua própria natureza sejam suscetíveis de transferência, por meio de lei orgânica, na qual se estabelecerá a transferência de recursos financeiros correspondente e as formas de controle reservadas ao Estado384. Aí a Constituição não se referiu expressamente a competências legislativas, mas, não havendo proibição para tanto, pode-se entender ser possível a delegação de competências legislativas e administrativas para as Comunidades Autônomas. A competência complementar requer pressupostos fundamentais estabelecidos em legislação estatal, ao passo que a competência delegada não faz tal exigência, embora nada impeça que os controles que a lei delegante pode atribuir ao Estado na prática não se convertam em pressupostos. Essa distinção que se faz entre esses tipos de competência é
384 “Artículo 150.2. El Estado podrá transferir o delegar en las Comunidades Autónomas, mediante Ley
Orgánica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación. La Ley preverá en cada caso la correspondiente transferencia de medios financieros, así como las formas de control que se reserve el Estado.”
procedida com base nos conceitos utilizados pelo Direito Constitucional brasileiro, nem sempre idêntico aos da literatura especializada estrangeira385.
Há ainda a competência legislativa integrativa, a qual “se diferencia da competência
complementar
, não já por uma diversa estrutura, senão por uma diferença de grau, com relação à medida em que os princípios legislativos estatais circunscrevem a potestade legislativa das entidades autônomas”386. Assim, no caso da competência integrativa, a legislação estatal condiciona mais fortemente as normas autonômicas, não estabelecendo apenas pressupostos fundamentais, mas efetivamente disciplinando a matéria, restando espaço apenas normas subsidiárias. Estas podem ser de dois tipos, quais sejam, as normas de atuação, que detalham as normas estatais e estabelecem os procedimentos administrativos aplicáveis, e as normas de integração, reguladoras das matérias que as leis estatais não tenham regulamentado de forma expressa. As normas de integração se assemelham ao exercício do poder regulamentar, mas dele diferem por se cuidar de leis em sentido formal.Em diversos pontos do artigo 149.1, a competência exclusiva atribuída ao Estado é para a elaboração de bases, quer dizer, de normas básicas, que servem tanto como critério de uniformização da legislação em todo o território espanhol, quanto como limite à atuação das Comunidades Autônomas, que podem se arvorar de competências correlatas que não sejam básicas em seus Estatutos de Autonomia. A definição do que seja básico segue o princípio da preferência de lei, isto é, a definição do básico será preferencialmente feita por lei estatal, admitindo-se, todavia, que normas infra-legais integrem a legislação básica. Se, porventura, a determinação legal do que seja básico for detalhada ao ponto de não deixar espaço para a atuação legislativa das Comunidades Autônomas quanto a essa matéria, não se estará diante apenas de bases, mas do próprio regramento do tema.
Com a fixação das bases é que se estabelecem as competências de desenvolvimento legislativo, as quais “não são apenas as que se qualificam de tais nos
385 Por exemplo, Mónaco e Consacchi se referem à legislação delegada para o que se denominou acima de
legislação complementar das Comunidades Autônomas, bem como o tipo de competência estatuída pelo artigo 150.2 da Constituição espanhola é denominado também de complementar por Badía tal qual a do artigo 150.1. Ambas as opiniões cf. BADÍA, Juan Ferrando.
El Estado unitario, el federal y el Estado
autonomico
. Madrid: Tecnos, [s.d.], p. 310.386BADÍA, Juan Ferrando.
El Estado unitario, el federal y el Estado autonomico
. Madrid: Tecnos, [s.d],p. 313-314: “(...) se diferencia de la competenciacomplementaria, no ya por una diversa estructura, sino por una diferencia de grado, con relación a la medida en que los principios legislativos estatales circunscriben la potestad legislativa de las entidades autónomas.”
Estatutos, senão também todas aquelas que resultam de uma partilha da função legislativa, de maneira que o Estado retém a competência para fixar os princípios gerais e comuns de uma matéria”387. Essas competências não dependem de uma atribuição prévia por parte do Estado, como no caso da competência complementar do artigo 150.1, que pressupõe uma lei marco, nem de uma delegação por parte dele, mas apenas de leis comuns que se prestem à fixação das bases. Não deixam, todavia, de apresentar uma relação de complementaridade para com a legislação estatal, a qual não se confunde com a existente entre regulamento e lei, ainda que as normas de desenvolvimento legislativo possuam caráter infra-legal.
Nesse âmbito de competências legislativas das Comunidades Autônomas, é necessário se verificar as relações de prevalência e supletividade que se dão entre suas normas e aquelas emanadas do Estado espanhol. Como já constatado e à semelhança do que ocorre em um Estado federal, a Constituição determina as competências legislativas do poder central e das Comunidades Autônomas – estas também em conformidade com seus respectivos Estatutos de Autonomia. A Carta espanhola de 1978 traz em seu artigo 149.3 o princípio da prevalência do Direito estatal, segundo o qual, em caso de conflito entre uma norma do Estado e outra de uma Comunidade Autônoma, prevalecerá aquela em tudo o que não esteja atribuído à competência exclusiva da Comunidade Autônoma.
Esse princípio também se assemelha à noção desenvolvida quanto às Federações, conhecida como ‘
Bundesrecht bricht Landesrecht
’, isto é, o Direito federal derroga o dos Estados-membros. Essa expressão deve ser entendida adequadamente, pois não é sempre que a legislação federal terá essa prevalência. Isto dependerá da repartição de competências constante da Constituição. Se a matéria for por ela de atribuição do Estado- membro, a norma federal é inconstitucional, e assim não prevalecerá, sendo a recíproca verdadeira.Mutatis mutandis
, é o que se dá no Estado Autonômico, e é a partir dessa consideração que se deve entender o princípio da prevalência, só aplicável no caso de ser possível a elaboração de duas normas válidas, uma pelo Estado, outra pela Comunidade Autônoma.Desta forma, é de se reiterar que se a matéria se encontrar na competência ao mesmo tempo do Estado e da Comunidade Autônoma, a norma emanada pelo poder central