Os estudiosos de Teoria Geral do Estado costumam enunciar como caracterizadoras de uma Federação a presença de duas leis, da autonomia e da participação304. A estas deve ser acrescida a exigência de uma Corte Constitucional, ou de órgão que lha faça as vezes, a fim de dirimir os conflitos federativos, sob pena de situação de intensa instabilidade e constante ameaça de rompimento do pacto federativo, estando ameaçada também a própria segurança jurídica.
A autonomia,
grosso modo
, diz respeito à faculdade que possui um ente político de ele próprio editar leis, a partir de um direito próprio, e não por delegação. Como bem dito por Paulino Jacques, “a autonomia estadual é o problema básico do Estado federal, ignorado por outras formas de Estado. É a coluna vertebral do Estado federativo”305. A noção de autonomia, como já fora levantado, abrange a de autarquia, isto é, de auto-administração. Não se pode conceber que quem possa o mais não possa o menos.Assim, em uma Federação, a lei de autonomia não significa apenas a edição das próprias leis
iure proprio
, significa mais. Os Estados-membros, dotados que são de autonomia, criam suas Constituições, tendo assim um poder constituinte próprio, que a doutrina brasileira costuma denominar de poder constituinte derivado-decorrente, o qual se subordina tão-somente e apenas aos ditames da Constituição Federal. Por isso, é possível que sejam obrigados a seguir certos preceitos em sua faculdade de auto-organização, desde que tenham sido prescritos pela Constituição federal306, forma mesmo de se preservar o vínculo federativo. Eles também editam suas leis, as executam e possuem tribunais próprios para resolver questões pertinentes à função judiciária. Possuem, assim, as três304Por exemplo, PRÉLOT, Marcel.
Op. cit.
, 1987, p. 268. 305JACQUES, Paulino.Op. cit.
, p. 125.306A Constituição do Império alemão não estatuía a obrigatoriedade quer de um regime republicano, quer de
um regime monárquico para os Estados federados, enquanto a Constituição norte-americana e as brasileiras (do período federal) sempre estatuíram a necessidade de regime republicano. No Império alemão coexistiam repúblicas e monarquias, havendo grande autonomia para as entidades federadas: “Em compensação, na Alemanha de 1871, não se opunham restrições à autonomia constitucional dos Estados federados. O Império compreendia 22 monarquias e três repúblicas (Hamburgo, Bremen e Lübeck).” (ASSUMPÇÃO, Antônio de Castro.
Estado federal
(anotações jurídico-doutrinárias – conceito). Rio de Janeiro: [s.e.], 1963, p. 37.)funções de governo – Executivo, Legislativo e Judiciário –, e promovem a escolha dos próprios governantes, sem qualquer interferência do poder central.
Esse último traço, da escolha dos governantes, embora possa estar presente nas províncias dos Estados unitários, é essencial à Federação, pois, se ausente, pode conduzir a uma autonomia meramente formal, desprezando-se seu aspecto material. A sua importância para se caracterizar a autonomia é tamanha que chegou Orlando307 a defender a idéia de que onde a coletividade provesse por si os órgãos de governo, haveria autonomia. Exageros à parte, o provimento por uma comunidade dos órgãos de governo não implica necessariamente autonomia, mas a ausência desse poder se traduz necessariamente na falta de autonomia.
A dualidade do Judiciário merece certas considerações. É evidente de todo que o Judiciário estadual não aplicará apenas a legislação estadual, mas também a federal, bem como o Judiciário federal, se for o caso, haverá que aplicar a legislação estadual. Há autores, porém, como Espírito Santo308, que entendem não ser necessária ao federalismo a dualidade do Judiciário, o qual poderia ser um só. Esta posição, no entanto, não se coaduna com o caráter de Estado dos Estados-membros, pois lhe tolhe uma das três funções do poder de Governo, a saber, o Judiciário.
Quando do estabelecimento da Federação norte-americana, pretenderam os autores de
O Federalista
que fossem ao mesmo tempo soberanos a União e os Estados- membros. O tempo provou o desacerto dessa teoria, pois o único soberano é o Estado federal, e os Estados, que conservaram sua faculdade de se governarem a si próprios, são apenas autônomos309. Una a soberania, não podem ser soberanos os Estados-membros. Isto fica evidente pela aplicação da idéia deKompetenz-Kompetenz
, pois a competência dos Estados-membros não é determinada por eles mesmos, e sim pela Constituição Federal. Aí307Cf. MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de.Op. cit., p. 97. 308Cf. MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de.Op. cit., p. 101.
309 Clodomiro Zavalía expressa uma opinião diametralmente oposta, defendendo a soberania das províncias
argentinas: “Si, pues, las provincias han conservado una porción considerable de facultades tendientes a asegurar el bienestar local, no puede negarse la existencia de una soberanía también local, en nombre de la cual se dictan leyes de carácter provincial y se designan magistrados para hacerlas cumplir. Sin soberanía no se legisla ni es concebible que funcionen tribunales investidos de autoridad para imponer su voluntad a los particulares. Se trata de dos soberanías perfectamente caracterizadas y deslindadas, que se ejercitan, si bien sobre el mismo territorio, respecto de cuestiones absolutamente distintas. No es proprio llamarautonomíaa la situación institucional en virtud de la cual las provincias se dan sus instituciones, se gobiernan por ellas, eligen sus gobernantes, invisten de autoridad a sus jueces, y legislan sobre asuntos de interés local. Si todo eso pueden hacer es porque – como lo ha dicho la Corte Suprema – las provincias conservan su soberanía
absoluta.” (ZAVALÍA, Clodomiro.Derecho federal. Tomo I. 3 ed. Buenos Aires: Compañía Argentina de Editores, 1941, p. 114)
reside a diferença principal entre autonomia e soberania, já que ambas dizem respeito à autodeterminação. A soberania não encontra limites, determinando seu detentor suas próprias competências, enquanto o ente autônomo tem suas competências determinadas pelo ente soberano. A modificação das competências em um Estado federal, todavia, não pode prescindir da participação dos Estados particulares, ainda que indiretamente310, já que estes, em maior ou menor grau, necessariamente intervêm no processo de se emendar a Constituição311.
O caráter de Estado dos Estados-membros se prova com facilidade, uma vez que se admita a corrente alemã como a correta, prescindindo os Estados de soberania para se qualificarem como tais. Nos dizeres de Laband, é preciso que tenham poder de dominação jurídico-político de direito próprio, o que efetivamente possuem. Além disso, desaparecendo o Estado soberano, o Estado-membro mantém seu caráter de Estado e, ainda, torna-se soberano, sendo este um dos critérios para diferenciá-lo das demais comunidades territoriais estatais312, possuindo já todos os órgãos necessários para tanto.
A autonomia dos Estados-membros precisa estar consagrada na Constituição federal. Este é um traço que os distingue dos entes territoriais inferiores de um Estado unitário altamente desconcentrado. Usando o termo ‘autonomia’ para regiões de impérios tais como a China antiga – quando o correto seria se valer da noção de desconcentração –, entende Friedrich313 que a autonomia dessas regiões a qualquer momento pode ser anulada pelas autoridades centrais, por capricho, enquanto a autonomia das unidades em um sistema federal fica salvaguardada pelos apropriados procedimentos constitucionais.
Via de regra, a repartição de competências levada a cabo pela Constituição federal segue um critério bastante simples. Enumeram-se as matérias que tocam à União, deixando-se tudo o mais aos Estados, portadores da competência residual. A fim de tornar esse ponto claro, a Emenda Constitucional X à Constituição dos Estados Unidos estatuiu que os poderes não delegados aos Estados Unidos pela Constituição, nem proibidos por ela
310 Como no caso da Suíça, na qual modificada a repartição de competências por lei federal, podem os
Cantões a ela se opor, conforme já explicado.
311O que fazem através do Senado ou seu equivalente. Nos Estados Unidos, é ainda necessária a ratificação
da Emenda Constitucional pelas legislaturas estaduais.
312 Cf. JELLINEK, Georg.
Fragmentos de Estado
. Traducción de Michael Forster, Miguel Herrero deMiñón y José Carlos Esteban. Introducción de Miguel Herrero de Miñón. Madrid: Civitas, 1978, p. 64: “Por tanto, resulta como criterio de diferenciación entre un Estado no soberano y una comunidad estatal, que desaparecido el Estado superior, aquél pueda alcanzar, sin más, el carácter de Estado soberano.”.
313Cf. FRIEDRICH, Carl J.
Gobierno constitucional y democracia
: Teoría y práctica en Europa y América.aos Estados, são reservados aos Estados respectivamente, ou ao povo. De acordo com a visão de K. C. Wheare, há momentos mencionada, esse critério de repartição de competências entre os entes federados não é uma lei rígida, inquebrável, sem a qual não se está diante de uma Federação. Ela apenas é a mais usual, mas cada Federação repartirá as competências conforme critérios próprios, tais como as condições históricas preexistentes.
Não fere a caracterização de uma Federação a existência de competências atribuídas ao mesmo tempo a mais de um ente federado, isto é, que se atribua à União e aos Estados-membros. Quando a Constituição o faz, é porque o poder constituinte entendeu que pudesse ser o assunto deixado à atuação de ambos.
O Artigo I, seção VIII, da Constituição norte-americana, consagra a cláusula necessary and proper, que de certa forma restringe os Estados ao enlarguecer os poderes da União, pois confere ao Congresso, e apenas a ele, o poder de fazer as leis para se atingir os fins colimados à União. A questão de muito já despertava certa antipatia entre aqueles favoráveis aos poderes dos Estados, que viam aí uma cláusula arrebatadora314 em prol da União. Quando da controvérsia que se deu entre o Governo federal e o Estado de Maryland em face do estabelecimento pela União do Banco dos Estados Unidos, que resultou no caso McCulloch v. Maryland315, posicionou-se a Suprema Corte favoravelmente à cláusula necessary and proper, consagrando assim a teoria dos poderes implícitos – dados os fins, estão automaticamente concedidos os meios necessários para lhes atingir. Ao tempo do julgamento, em 1819316, John Marshall presidia a Corte, tendo sido favorável à consolidação do poder central. Nesse caso, manifestou-se dizendo:
Nós admitimos, como todos devem admitir, que os poderes do governo são limitados, e que seus limites não devem ser transpostos. Mas pensamos que a sólida interpretação da Constituição deve permitir à legislatura nacional essa discrição, com respeito aos meios pelos quais os poderes que ela confere serão levados à execução, os quais irão tornar apto àquele corpo a desempenhar as
314Jefferson se referia à ela como ‘sweeping clause’, cf. ENGDAHL, David. E.
Constitutional federalism
.Saint Paul: West Publishing Co., 1987, p. 17.
315O caso pode ser resumido da seguinte forma: “This famous case resulted from the attempt of the Maryland
legislature in 1818 to tax banks and bank branches not chartered by the state legislature. McCulloch, cashier of the Baltimore branch of the Bank of the United States, against which the law was directed, failed to pay the $15,000 annual fee, or comply with the alternative requirement by affixing tax stamps to the bank notes issued. McCulloch brought a writ of error against the Court of Appeals of the State of Maryland, which had upheld a lower court judgment against him.” (MASON, Alpheus Thomas, BEANEY, William M.
American
constitutional law
: introductory essays and selected cases. 4th ed. Englewood Cliffs: Prentice-Hall, 1968, p. 133)316A propósito, Paulino Jacques oferece importante comentário, baseado em Salisbury e Cushman: “Aliás, no
caso da aquisição do Território de Luisiana, em 1803, já tinha sido decidido que, se o Govêrno Federal podia fazer a guerra e a paz, bem como, assinar tratados,ipso facto, lhe era lícito adquirir territórios por conquista ou compra (...)” (JACQUES, Paulino.
Op. cit.
, p. 127-128)altas tarefas que lhe foram designadas, do modo mais benéfico ao povo. Seja o fim legítimo, esteja ele dentro do escopo da Constituição, e todos os meios os quais sejam apropriados, os quais sejam manifestamente adaptados àquele fim, os quais não sejam proibidos, mas estejam em harmonia com a letra e o espírito da Constituição, são constitucionais...317
É preciso apenas que se tome cuidado para que a teoria dos poderes implícitos não seja aplicada de forma excessiva. Jefferson nesse ponto foi bastante feliz ao ridicularizar uma proposta de incorporação federal de uma mina de cobre, em 1800, o que fez por meio de um silogismo que se inicia a partir da competência do Congresso para defender a Nação, para o que seriam necessários navios, no que prosseguiu dizendo que “cobre é necessário para navios; minas são necessárias para cobre; uma companhia necessária para trabalhar as minas; e quem pode duvidar desse raciocínio que já tenha jogado ‘Esta é a casa que Jack construiu’? Sob tal processo de filiação de necessidades a cláusula arrebatadora faz um trabalho limpo”318.
Se a teoria dos poderes implícitos é meio que permite o avanço dos poderes da União, a intervenção é uma medida temporária pela qual se suprime total ou parcialmente a autonomia do Estado-membro, quando das hipóteses constitucionalmente previstas, a fim de se manter a própria Federação. Em todo Estado do tipo unitário, a intervenção é uma constante, pois pode o poder central intervir nas diversas regiões administrativas, que não possuem autonomia, e não existe nas Confederações. A intervenção federal, portanto, como medida transitória, contingente, de exceção, é característica exclusiva e necessária dos Estados federais.
Ela surgiu com a Constituição dos Estados Unidos, que em seu Artigo 4º., seção IV, estabelece que “os Estados Unidos garantirão a cada Estado nesta União uma Forma Republicana de Governo, e protegerá cada um deles contra Invasão; e a Requisição da Legislatura, ou do Executivo (quando a Legislatura não puder reunir) contra Violência
317 MARSHALL, John, apud FERGUSON, John H., MCHENRY, Dean E.
The American federal
government
. 4 th ed. New York: McGraw-Hill, 1956, p. 69: “We admit, as all must admit, that the powers of the government are limited, and that its limits are not to be transcended. But we think the sound construction of the Constitution must allow to the national legislature that discretion, with respect to the means by which the powers it confers are to be carried into execution, which will enable that body to perform the high duties assigned to it, in the manner most beneficial to the people. Let the end be legitimate, let it be within the scope of the Constitution, and all means which are appropriate, which are plainly adapted to that end, which are not prohibited, but consist with the letter and spirit of the Constitution, are constitutional...”318 JEFFERSON, Thomas, apud ENGDAHL, David. E.
Op. cit.
, p. 20-21: “(…) copper is necessary forships; mines are necessary for copper; a company necessary to work the mines; and who can doubt this reasoning who has ever played at ‘This is the House that Jack Built’? Under such a process of filiation of necessities the sweeping clause makes clean work.”
doméstica”319, tendo se dado pela primeira vez em 1794, quando George Washington promoveu a intervenção na Pensilvânia para debelar aWisky Inssurection. Quanto a ser um Governo estadual republicano ou não, decidiu a Suprema Corte dos Estados Unidos, no caso Luther v. Borden (1869), que o Congresso é dotado da competência para fazer tal avaliação.