3. KRAVENES BETYDNING FOR REGULERINGEN AV FISKEOPPDRETT I NORGE
3.5 Tildeling
3.6.3 Overvåking av miljøtilstanden i driftsfasen
2.1 O direito à compensação baseado na eventualidade
Face ao direito conferido aos utilizadores de levarem a cabo reproduções e gravações de obras, e face à capacidade cada vez maior, seja em termos de meios, seja em termos de velocidade, de que dispõem para o fazer, surgiu ao legislador a necessidade de compensar os
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autores147. Tal necessidade fica desde logo plasmada na alínea b) do art. 76.ºdo CDADC, que
estatui que “deve” a cópia privada ser acompanhada de uma “remuneração equitativa”148.
Sucede que se verifica uma inviabilidade prática evidente: é inexequível discernir os utilizadores que copiam obras protegidas, distinguindo-os dos que o não fazem. Pelo que se torna desembaraçadamente perceptível que uma compensação individualizada, onerando exclusivamente os utilizadores que procedem à reprodução de obras, é absolutamente impraticável, pura e simplesmente por ser inalcançável um tal controlo. A este propósito, o autor alemão ADOLF DIETZ escreve que “(n)ão é possível um controlo sistemático das violações do
direito de autor, mas, por outro lado, não pode aceitar-se uma isenção do direito de autor para todos os particulares procedimentos de gravação149
”.
Em razão da impraticabilidade de um processo moldado individualmente, foi consagrada uma compensação, cobrada e gerida por uma entidade afeta à gestão da cópia privada150, e
repartida pelas organizações representativas daqueles titulares151. Devido às dificuldades
plasmadas, a aludida quantia incide sobre todos os aparelhos e suportes que permitem a fixação ou a reprodução das obras, ao invés de se ocupar de onerar as utilizações em concreto, individualmente consideradas.
É este o sentido do vertido no ponto 23 do acórdão Padawan152: “o Tribunal de Justiça
admitiu que, tendo em conta as dificuldades práticas para identificar os utilizadores privados bem como para os obrigar a indemnizar os titulares do direito exclusivo de reprodução pelo prejuízo que causam a estes últimos, os EstadosMembros podem fixar, para efeitos do financiamento da compensação equitativa, um valor compensatório pela cópia privada a ser suportado, não pelas pessoas privadas em questão, mas por aquelas que dispõem de equipamentos, aparelhos e suportes de reprodução digital e que, a este título, de direito ou de facto, os disponibilizam a pessoas privadas ou prestam a estas últimas um serviço de
147 Reduzimos, para já, o raciocínio aos factos: não nos debruçamos ainda sobre a bondade ou legalidade desta “necessidade do legislador”. 148 Devem, desde logo, apontar-se duas críticas à redação do inciso. Em primeira linha, a infeliz utilização da palavra “deve”, que não plasma a
obrigatoriedade inerente ao pagamento da quantia compensatória. Seria, tendo em conta que é precisamente essa a realidade, mais correta a redação “a utilização livre é acompanhada de (…)”. Em segundo lugar, o inusitado desmazelo e desalinho do legislador ao usar a expressão “remuneração equitativa”, não tendo quedado pela harmonização de termos utlizados nesta matéria. Isto porque, e conforme se exporá em ponto ulterior, a Lei n.º 49/2015 alterou a definição da figura para “compensação equitativa”, mostrando-se de difícil compreensão porque não foi a mesma expressão consagrada neste normativo.
149 DIETZ, Adolf, El derecho de autor en España y Portugal, Madrid, Tecnica, 1992, p. 122. 150 A AGECOP, criada em 1998, em cumprimento do disposto no art. 6.º da Lei n.º 62/98. 151 Cfr. o art. 6.º, n.º 1 da Lei n.º 62/98.
152 Disponível em http://curia.europa.eu/ (sítio pela última vez visitado em Novembro de 2015).
reprodução. No âmbito de tal regime, incumbe às pessoas que dispõem dos referidos equipamentos, aparelhos e suportes pagar o valor compensatório pela cópia privada”. Pode, neste sentido, falar-se numa “compensação coletiva” dos titulares de direitos, cujo montante é calculado a forfait. Na União Europeia, a Diretiva 2001/29/CE, e em Portugal, o CDADC, no art. 82.º, instituíram o sistema descrito.
Ora, nesta linha, o já citado autor alemão descreve a figura prevista naquele inciso como um direito de “remuneração por utilizações massivas incontroladas de obras153”. No entanto, e
conforme se expôs, a cópia privada, como instituto excecional, coloca-se à margem do Direito de Autor, não lhe cabendo regular, mormente por via do seu carácter protetivo, aquelas reproduções. Uma reprodução é consentida, nos termos da alínea b) do art. 81.º, desde que não afetando a exploração da obra. Cabe por isso indagar se, nestes casos, em que nos colocamos já fora do eixo de atuação dos direitos autorais, será justo e producente haver lugar a “remuneração” do autor.
Lê-se no considerando 35 da Diretiva 2001/29/CE que “(e)m certos casos de exceção ou limitação, os titulares dos direitos devem receber uma compensação equitativa que os compense de modo adequado da utilização feita das suas obras ou outra matéria protegida”, devendo, “na determinação da forma, das modalidades e do possível nível dessa compensação equitativa, (…) ser tidas em conta as circunstâncias específicas de cada caso”, mas sendo o principal critério da avaliação destas circunstâncias “o possível prejuízo resultante do ato em questão para os titulares de direitos”. Em síntese, a Diretiva admite a possiblidade de existência de exceções, impondo, paralelamente, uma tendencial necessidade de compensação, tendo como critério base da sua determinação o prejuízo, exceto nos casos em que o dano seja mínimo, hipótese que não dá lugar ao pagamento de qualquer compensação154155.
Decorre que a compensação equitativa por cópia privada surge de um possível prejuízo para os titulares de direitos. No entanto, só se concebe a reprodução privada se a exploração normal da obra não for posta em causa, não podendo aquela deter qualquer expressão económica autónoma. Isto posto, é concebível que seja a possibilidade de existir prejuízo, decorrente da utilização daquele instituto, que sirva de base à compensação? A cópia privada não carece de consentimento precisamente por não lhe estar subjacente o risco de geração de quaisquer perdas. Não existe a contingência de prejuízo neste instituto – a ausência do primeiro
153 DIETZ, Adolf, op. cit., p. 123 e ss..
154 Veja-se o art. 5.º, n.º 2, alínea b) da Diretiva 2001/29/CE.
155 Referimo-nos aqui ao prejuízo de minimis, curado no ponto subsequente.
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é condição de existência do segundo. Destarte, é insofismável, em nosso arbítrio, que não há que chamar à colação os interesses económicos do titular de direitos, pela única e simples razão de estes não saírem beliscados em virtude de reproduções privadas.
Começa assim, na nossa análise, a delinear-se um óbice marcante para todo o estudo: como compensar o prejuízo que advém de um instituto que, na sua base mais elementar, não admite a existência de prejuízo? Como justificar uma quantia coerciva que visa compensar os autores, sobre um mecanismo legal que não admite que haja um quid a compensar? É legítimo ao titular de direitos arreigar-se da expectativa de que o consumidor, não fosse a cópia privada, viesse a adquirir um maior número de exemplares da mesma obra, para que a pudesse consumir em diferentes formatos ou em períodos de tempo diferidos, do que lhe decorre um direito à compensação por ter perdido a oportunidade de potenciais vendas?
2.2 Para uma tomada de posição: o prejuízo de minimis
Ficam claras duas teses quanto à questão do prejuízo subjacente às reproduções privadas. Uma primeira que defende existir a eventualidade de ser causado prejuízo aos titulares de direitos autorais por via daquela prática, e que nessa medida admite a previsão de uma quantia compensatória em virtude das perdas eventualmente verificáveis.
Uma outra posição, e a que aqui acolhemos, considera que a cópia privada não causa qualquer decréscimo nos proventos resultantes da exploração económica das obras. Por essa razão, rejeita a possibilidade de conceber uma quantia destinada a compensar um prejuízo que inexiste, ou, quando muito, considera o prejuízo de tal modo diminuto que não preconiza uma justificação válida para a fazer valer.
Adotamos, por conseguinte, a conceção de minimis do prejuízo causado, à semelhança do modelo adotado em países como o Reino Unido, Malta, Chipre e Luxemburgo, cujos ordenamentos jurídicos consagram a cópia privada, tratando, contudo, o prejuízo como de minimis, desconsiderando a necessidade de qualquer compensação.
Aliás, é o próprio TJUE que admite a possibilidade de não verificação de prejuízo quando esclarece que os “Estados beneficiam, como confirmado pelo considerando 35 desta diretiva, da faculdade de preverem, em certos casos que entram no âmbito de aplicação das exceções que livremente implementarem, uma isenção de pagamento da compensação equitativa quando o
prejuízo causado aos titulares dos direitos seja mínimo (…). Pelas razões evocadas nos números precedentes, a fixação de um limiar abaixo do qual o prejuízo pode ser qualificado de «mínimo», na aceção do considerando 35 da mesma diretiva, deve igualmente resultar da margem de apreciação dos EstadosMembros, desde que, nomeadamente, a aplicação desse limiar respeite o princípio da igualdade de tratamento, conforme invocado no n.° 31 do presente acórdão156
”. Decorre da posição perfilhada consequência inevitável: a consideração de que a quantia compensatória por cópia privada se consubstancia como uma figura desproporcional e imoderada, fundada em alicerces iludentes e até falaciosos. E assim é tendo em conta a natureza de uma quantia que se aplica a todos os equipamentos e suportes cegamente com o objetivo de compensar um prejuízo que a própria lei não admite que exista.
Mesmo que pontualmente se conceba poderem verificar-se diminutas perdas em relação aos titulares de direitos, sempre seria de desmesurada desproporção cobrir a percentagem mínima de prejuízos onerando todo o universo de aparelhos e suportes vendidos, com base numa quimérica eventualidade.
Na verdade, o prejuízo que justifica a aplicação de uma quantia de compensação não está provado, quantificado, nem corretamente identificado. Mais que isso, são inúmeras as conjunturas nas quais se mostra factual que o dano é absolutamente inexistente. Veja-se o caso paradigmático dos serviços licenciados, em cujas licenças se inclui a possibilidade contratual de efetuar reproduções privadas, e no âmbito das quais são os próprios titulares que acedem à sua realização e pelas quais são já compensados em razão de um valor a incluir na licença. Ou o caso em que a obra sobre a qual se efetua a reprodução já caiu no domínio público e, portanto, já se não encontra na órbita dos direitos autorais. Qual a legitimidade dos autores associados, e aos quais são entregues as compensações, em saírem beneficiados por via da cópia de uma obra caída no domínio público?
156 Vide os pontos 59 e 61 do acórdão Copydan (Processo C463/12), disponível em http://curia.europa.eu/ (sítio pela última vez visitado em
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