3. KRAVENES BETYDNING FOR REGULERINGEN AV FISKEOPPDRETT I NORGE
3.5 Tildeling
3.6.4 Omgjøring og tilbaketrekking av tillatelser
A mais premente tarefa a ser cumprida numa primeira aproximação é a de indagar qual o fio instigador da reforma legislativa operada no âmbito da cópia privada. Reconhece o
169 É indubitavelmente este, o fundo de razão da sua existência, atento o vocábulo “compensação” que o próprio legislador agora lhe apõe. 170 Não criemos equívocos: não nos referimos aqui à cópia privada, posto que esta é lícita.
legislador, na sua exposição de motivos à Proposta de Lei, as razões que presidem à necessidade de atualizar o quadro legal com base em dois pilares medulares que adiante se dissecam.
1.2.1 A mera atualização face à mudança de paradigma analógico
O primeiro considerando justificativo prende-se com o facto de a base de incidência da quantia de compensação equitativa, maxime suportes virgens obsoletos e gravadores analógicos, de uso marginal ou inexistente, se mostrar manifestamente desfasada da realidade tecnológica. Neste seguimento não se pode fazer descaso da mudança do paradigma analógico (que vigorava em 1998, aquando da consagração da compensação por cópia privada), para o digital.
Aliás, chega a adiantar-se que a alteração legislativa pretendida é uma mera atualização. De facto, a compensação equitativa é, desde há muito, uma realidade, e a pretensão única é a adequação de uma lei já existente à nova realidade, tendo em conta a utilização residual de que padecem os dispositivos e suportes que já são efetivamente tributados atualmente. Noutros termos, não se trata aqui da criação de uma nova figura, mas antes de um alargamento do seu âmbito de aplicação, por forma a garantir que mais equipamentos, estes sim generalizadamente utilizados nos dias correntes, sejam abrangidos.
Ora, refere-se na Proposta de Lei n.º 246/XII, precisamente quanto àquelas necessidades: “(a) presente proposta de lei, para além de clarificar e alargar o quadro de isenções previsto na Lei n.º 62/98, de 1 de Setembro, procede à atualização da respetiva tabela de compensação equitativa, nela incluindo alguns equipamentos e suportes no âmbito da fixação e reprodução digitais que, por excelência, são hoje objeto de uma utilização alargada”.
Devemos, contudo, apontar a ligeireza que o termo “atualização” espelha, desvirtuando a magnitude da mudança verificada. A “atualização” alarga o âmbito de incidência da quantia, que se cingia a aparelhos analógicos e cassetes, CD’s e DVD’s virgens, para passar a incluir todo e qualquer equipamento com capacidade de memória. Multifunções, scanners, gravadores, pens USB, cartões de memória, discos rígidos e até top-boxes de televisão. E mais que isso, procede a um exponencial aumento nos valores das compensações.
“Atualizar”, afigura-se-nos como um termo que pode plausivelmente induzir em erro, aligeirando uma profunda alteração na base todo o sistema de compensações equitativas. A nova lei procede à institucionalização de uma autêntica nova figura, inaudita e não reformada,
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aplicável a todo e qualquer dispositivo, indistintamente, desde que apresente capacidade de memória, o que nos parece, desde logo abusivo e desproporcional, e, mais que isso, desfasado da realidade.
1.2.2 A necessidade de adequação face à Diretiva 2001/29/CE
Dando o passo atrás, deve trazer-se à colação o derradeiro argumento do legislador, segundo o qual se justifica a alteração por via das exigências decorrentes de uma política europeia comum vigente, da qual Portugal se aparta, na medida em que vigora, nos seus parceiros europeus, um quadro legal muito mais atualizado e adequado à realidade dos nossos dias.
É precisamente este o fio condutor do vertido na exposição de motivos da Proposta de Lei, onde se pode ler que “(a) Diretiva n.º 2001/29/CE, do Parlamento e do Conselho, de 22 de maio de 2001, (…) permite aos Estados-Membros a escolha de limitações e exceções aos referidos direitos (…). Entre estas, no âmbito do direito de reprodução, figura a cópia privada. A referida Diretiva concede amplo espaço de liberdade aos legisladores nacionais na conformação una de Justiça da União Europeia. Caso se verifique a existência de dano significativo para os titulares de direitos, incumbe aos Estados preverem a criação de uma compensação equitativa, de acordo com a modalidade que for considerada mais ajustada às circunstâncias do caso e aos respetivos ambientes tecnológicos”.
Ora, neste particular, o legislador faz uma limitada, inábil e acrítica análise do alcance e sentido da Diretiva171, na medida em que aquele instrumento não admite uma opção “cega” à
realidade como assente pela reforma operada pelo legislador português. De facto, a Diretiva, ao considerar o dano como o fator primário no cálculo da compensação, fá-lo, moderando-o com outros aspetos: o facto de o preço do produto praticado no mercado já permitir a compensação, a consideração das limitações impostas pelas medidas tecnológicas de proteção e a exigência de que o prejuízo mínimo não dê lugar a qualquer compensação, conjeturas que o legislador nacional decidiu ignorar.
171 Aliás, pareceria inadequado considerar que a deficiência da análise se deve a uma propositada e ostensiva forma de escamotear que, na
Veja-se a este propósito o vertido no ponto 81 das conclusões gerais da advogada-geral Verica Trstenjak ao Acórdão Padawan172: “na determinação da forma, das modalidades e do
possível nível dessa compensação equitativa, devem ser tidas em conta as circunstâncias específicas de cada caso, devendo o «principal critério» na avaliação dessas circunstâncias ser o possível prejuízo para os titulares de direitos. Isto indica que o possível prejuízo, (…) não pode ser visto nem como critério único nem como critério decisivo na determinação de uma tal «compensação equitativa», mas sim que representa unicamente um de muitos critérios nos quais os EstadosMembros se podem basear para o cálculo da compensação equitativa. A este podem juntarse outros critérios indicados no trigésimo quinto considerando, como, por exemplo, o facto de o titular do direito já ter recebido pagamento sob qualquer outra forma, o grau de utilização das medidas de carácter tecnológico ou o facto de o prejuízo sofrido ser mínimo. Mas esta indicação não deve de modo algum ser considerada exaustiva”.
Vejamos. Em primeira linha, a Diretiva impõe que o direito à compensação seja acompanhado da possibilidade de identificar e quantificar o prejuízo imputado. Acrescenta ainda que, caso tenha ocorrido um modo alternativo de compensação (casos de serviços licenciados pagos, ou dos livros técnicos e escolares, mais caros por se conceber à partida que serão copiados), não deve haver lugar a compensação equitativa.
Por outro lado, saiu ignorado pelo legislador nacional o compromisso do Presidente da Comissão Europeia, Jean Claude Juncker, no sentido de proceder a uma urgente e imprescindível modernização do quadro legislativo europeu sobre a matéria. A este propósito, proferiu o Presidente da Comissão que “precisamos de ter a coragem de quebrar as barreiras nacionais em matéria de regulamentação das telecomunicações, de direitos de autor e de proteção dos dados (…). Podemos garantir que os consumidores terão acesso a serviços, música, filmes e eventos desportivos nos seus aparelhos electrónicos onde quer que se encontrem na Europa e independentemente das fronteiras. (…) Para o conseguir, tenciono, nos primeiros seis meses do meu mandato, tomar ambiciosas medidas legislativas com vista a criar um mercado único digital conectado, nomeadamente através da rápida conclusão de negociações relativas às regras europeias comuns em matéria de proteção de dados173”.
172 Em momento ulterior devidamente discorrido.
173 Jean-Claude Juncker, Um novo começo para a Europa: o meu Programa para o emprego, o crescimento, a equidade e a mudança
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A final, o legislador não levou ainda em linha de conta as orientações do TJUE, que teve já a ocasião de esclarecer que a previsão da compensação equitativa tem de, necessariamente, estar correlacionada com o prejuízo causado pela prática da cópia privada aos titulares de direitos, proibindo-se a sua fixação arbitrária174.
De facto, não se pode conceber, nem conceder, que o legislador faça valer como argumento a desadequação da lei nacional face a uma “monstruosidade jurídica” em “virtude de pouco ou nada oferecer em termos de certeza jurídica ou harmonização175”.
Em suma, e de modo claro, a Diretiva europeia nada harmoniza, antes criando um emaranhado pantanoso, por via das múltiplas exceções que admite, razão pela qual SMÁRI
MCCARTHY refere que “(o) que torna a Diretiva um fracasso é o facto de as exceções concedidas
ao abrigo do art. 5.º serem opcionais, e, portanto, não obrigatórias (exceto o art. 5.1). Os Estados Membros não são obrigados a implementar a lista completa, mas podem escolher as opções a aplicar conforme entendam. É de esperar que a maioria dos Estados-Membros prefiram manter intactas as suas legislações nacionais o mais possível. Quando muito, alguns países adicionarão uma ou duas exceções da lista, por forma a ostentarem o selo de aprovação da União Europeia176” 177.
Assim, e desde logo, ao legislador não é imposto proceder à atualização à qual se proclama obrigado. E por outro lado, sejamos claros: a Diretiva 2001/29 falhou e continua a falhar em toda a linha. Os seus propósitos de harmonização nunca foram completamente alcançados, inferência que bem se alcança, atentas as opções legislativas diametralmente distintas nos diferentes Estados-Membros.
É a própria Diretiva que acaba por contradizer os seus próprios propósitos, ao não estabelecer um equilíbrio minimamente razoável de interesses e permitindo que a balança penda inexoravelmente para o lado dos titulares de direitos. Pelo que dificilmente se pode aceitar que o primordial argumento do legislador nacional em favor da atualização legislativa se baseie na violação de uma Diretiva que, por um lado, permite um espaço discricionário virtualmente ilimitado aos Estados-Membros, e que por outro, se mostra ela mesma, como um instrumento gerador de desconfiança e não de harmonização, como se pretende fazer crer.
174 Veja-se o já citado caso Padawan.
175 Assim aprecia criticamente Dias Pereira a Diretiva em análise. V. DIAS PEREIRA, Alexandre Libório, op.cit., p. 712 e ss..
176 Veja-se o seu artigo completo intitulado The European Copyright Directive an Combinatorial Explosion, publicado no European Journal of
Current Legal Issues, disponível em http://webjcli.org/article/view/245/317 (sítio pela última vez visitado em Novembro de 2015).
177 A tradução é livre e o mais consentânea possível com o texto original.