O n.º 2 do art. 1.º que gozava da formulação “(o) disposto na presente lei não se aplica aos computadores, aos seus programas nem às bases de dados constituídas por meios informáticos, bem como aos equipamentos de fixação e reprodução digitais”, passa a ter, com a nova redação legal legal, o seguinte texto: “(o) disposto na presente lei não se aplica aos computadores, aos seus programas nem às bases de dados constituídas por meios informáticos”. Quanto à alínea a) do art. 2.º, dispunha-se que a quantia deveria ser incluída no preço de venda de todos e quaisquer aparelhos com exceção dos equipamentos digitais. Com a nova redação, a quantia passa a ser incluída no preço “(d)e todos e quaisquer aparelhos que permitam a fixação e reprodução de obras”.
Nesta medida deixam de constar do rol de exclusões do regime de compensação por reprodução ou gravação de obras, os equipamentos de fixação e reprodução digitais. Mais que isso, e ao contrário do estabelecido inicialmente na Proposta de Lei, caiu o final do inciso “como finalidade única ou principal”. Pelo que qualquer aparelho que permita a reprodução, mesmo que de modo secundário, passa a ser abrangido pela quantia, ficando assim firmadas as mais substanciais das alterações ao regime.
2.1.1 Da desproporcionalidade do alargamento
Tendo em conta o supradito, a arbitrariedade com que se inclui qualquer dispositivo capacitado de memória no rol de aparelhos abrangidos pela nova lei, desconsiderando que esse aspeto não indicia, de modo algum, que o dispositivo ou suporte será usado em reproduções, parece-nos manifestamente abusivo. Mais que isso, o significativo aumento do preço final dos aparatos não pode ser menosprezado. Vejamos, em específico, e recorrendo à análise da “Tabela de compensação equitativa”, anexa à Lei n.º 49/2015, hipóteses que em nosso entendimento, revelam a manifesta desproporcionalidade e desadequação do alargamento.
Desde logo, deve apontar-se o n.º 1 da tabela referente a aparelhos, equipamentos e instrumentos técnicos de reprodução. Na alínea b) pode ler-se que os equipamentos multifunções ou fotocopiadoras laser que permitem a impressão de até 40 páginas por minuto
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estão sujeitos à quantia de 10 euros a título de compensação equitativa, e os aparelhos que permitem a impressão de mais de 40 páginas por minuto se sujeitam à quantia de 20 euros. Permitimo-nos a indagar se é aceitável que o montante da compensação a pagar seja calculado, não em função do número efetivo de cópias, mas antes, de acordo com a velocidade do equipamento fotocopiador. Aliás, não são estes equipamentos primacialmente usados em ambiente profissional? Inscrevem-se estas situações no regime de cópia privada? Mais que isso, num momento em que os equipamentos são cada vez mais rápidos, a medida não se mostra contraproducente com a aposta na inovação?
Na alínea b) do mesmo número, relativamente às típicas impressoras domésticas a jato de tinta, fica firmado um aumento de 5 euros fixos, o que nos parece absolutamente desproporcional. Desde logo porque, pelo facto de a maioria destes equipamentos ter um preço reduzido, aquele montante levar a um exponencial aumento do valor final do produto. E em segunda linha, pelo facto de este tipo de equipamentos não servir, na franca maioria dos casos, para copiar quaisquer obras protegidas. Não se concebe que um utilizador privado proceda àquele tipo de reproduções recorrendo à sua impressora doméstica, pela simples razão de tal processo não se mostrar, de todo em todo, rentável. Pelo que não é, por qualquer modo justificável, um acréscimo de tal ordem no preço de um equipamento que, com enorme grau de probabilidade, não causará qualquer prejuízo.
Não nos podemos escusar a apontar talqualmente a alínea o) do n.º 2.3 referente a “(m)emórias e discos rígidos integrados em aparelhos com função de televisor e em aparelhos que assegurem o interface entre o sinal de televisão e o televisor, incluindo os descodificadores ou aparelhos de acesso a serviços de televisão por subscrição, que permitam armazenar sons e imagens animadas”, sobre as quais passa a incidir uma quantia de 0,016 euros por cada GB de capacidade. Nesta linha, o utilizador paga uma compensação equitativa, com base na capacidade de armazenamento da sua caixa descodificadora. Cabe questionar: não assiste ao utilizador, pagante de uma mensalidade ao operador de televisão, o direito de assumir que o acesso aos conteúdos de televisão, já é devidamente compensado pela entidade prestadora do serviço? Tem o utilizador de, além de pagar a mensalidade do serviço de televisão, ver ainda adicionalmente a seu cargo uma quantia para compensação dos autores?
Versemos, a final, a nossa atenção na alínea s) do n.º 2.3 que dispõe sobre “(m)emórias e discos rígidos integrados em telefones móveis que permitam armazenar, ouvir obras musicais e ver obras audiovisuais” e sobre as quais se prevê o pagamento de uma quantia de 0,12 euros
por cada GB de capacidade de armazenamento. Mais uma vez nos insurgimos perante a irrazoabilidade desta previsão. Um telefone móvel possui, evidentemente, memória interna que se mostra necessária ao sistema operativo do dispositivo, a aplicações gratuitas ou pagas, para utilização exclusiva no aparelho, e a outras aplicações já pré-instaladas, impossíveis de eliminar pelo utilizador médio. A verdade é que o consumidor vê a seu cargo a quantia para compensação de titulares de direitos, tendo por base a memória necessária ao funcionamento do dispositivo, o que nos parece injusto e desadequado.
2.1.2 Da desatualização prima facie em face da evolução tecnológica – o anacronismo da nova lei
Antes de aprovada a lei, Michael Seufert, deputado do CDS-PP, assumiu: “concordo quando se diz que os deputados, de alguma maneira, estão a discutir questões ultrapassadas, acho que isso é relativamente evidente”. O professor Mário Silva, do Instituto Superior Técnico, opinou no mesmo sentido, ao afirmar que “(q)uando a proposta de lei for aprovada, já a lei estará desatualizada178”. Sufragamos inteiramente as opiniões acima vertidas. E assim
entendemos recorrendo precisamente ao argumento do legislador, que se vê transformado num autêntico caso de venire contra factum proprium.
Se o alargamento de incidência se mostrou necessário por via da evolução da técnica e da obsolescência dos meios analógicos, insurgimo-nos, a par dos entendimentos acima expressos, no sentido de que o alargamento é anacrónico. De facto, muitos dos equipamentos que passaram a servir de base de incidência da quantia, mostram-se já, nos dias correntes, obsoletos.
Na verdade, o legislador português ignorou um cenário cada vez mais evidente. O streaming caminha a passos largos no sentido de se tornar o maior e mais importante meio de distribuição de conteúdos. O utilizador não necessita de adquirir a obra em suporte físico ou sequer de proceder ao descarregamento legítimo, bastando aceder na internet, a uma gigantesca base de dados, o cloud, consumindo diretamente em servidores remotos. O consumo começa, assim, a deixar de se alicerçar no suporte material, mas antes, no acesso.
178 Vide http://tek.sapo.pt/noticias/computadores/proposta_de_lei_da_copia_privada_esta_fora_de_1422771.html (sítio pela última vez
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Deve ainda alertar-se para o facto de se poder vir a verificar uma conjectura de rápida e invariável desatualização futura, fruto da previsão taxativa dos suportes e dispositivos sujeitos à aplicação da quantia, numa lista que se desatualizará assim que surjam novos equipamentos.
2.1.3 Da dupla tributação
Tomemos como exemplo, neste particular, o descarregamento de uma faixa musical com base num serviço de internet licenciado próprio para o efeito. A descrita operação, evidentemente legal, tem um custo, no qual se inclui a possibilidade de proceder a cópias privadas179
, tendo em conta que uma parte do montante pago, se destina à compensação equitativa. Acontece que o dispositivo onde são armazenadas as faixas assim descarregadas, é também ele base de incidência da quantia, em função da sua capacidade de memória. Ao que se assiste a um resultado inaceitável, um verdadeiro enriquecimento sem causa dos titulares de direitos: o utilizador é tributado duplamente em razão da reprodução privada legal que executa. Mais que isso, qualquer dispositivo com capacidade de memória serve de base de incidência. Nesta medida, existe a possibilidade real de um equipamento de reprodução dar lugar a pagamento, assim como o respetivo suporte, que não funciona sem o primeiro.
Devem ser destacadas as palavras de SÁ E MELLO180, que talqualmente aponta o risco de
duplicação de pagamento, asseverando que “(s)e as cópias das obras são feitas pelo consumidor final para uso privado (em muitos casos próprio), no âmbito de um serviço licenciado e pago, não trazem prejuízo aos titulares do direito (que consentiram no acesso à obra e já são remunerados); neste caso, a remuneração por cópia privada representaria um pagamento dobrado por uma única utilização”.
179 A título de exemplo, nos termos e condições do serviço iTunes (disponível em https://www.apple.com/legal/internet-
services/itunes/pt/terms.html, sítio pela última vez vez acedido em Novembro de 2015), lê-se: “(s)er-lhe-á autorizada a gravação de uma lista de reprodução (“playlist”) de áudio até sete vezes. Poderá utilizar o CD de áudio no qual gravou os seus Produtos iTunes dos mesmos modos em que pode utilizar um CD de áudio comprado numa loja de retalho, sujeito às leis de direito de autor portuguesas” e ainda “(s)er-lhe-á autorizada a utilização dos Produtos iTunes em cinco computadores”.
180 SÁ E MELLO, Alberto de, op. cit., p. 225.