É sabida a necessidade de que se reconheça o Direito como um sistema coerente, que garanta o princípio da isonomia, conferindo decisões idênticas para casos idênticos, na medida de suas peculiaridades.
A legislação brasileira passou por inúmeras reformas que objetivaram uniformizar a jurisprudência. Apesar disso, o Direito formal, previsto na norma abstrata, sofre uma metamorfose quando levado a sua aplicação efetiva pelos juízes, o que faz com que no Brasil e nos outros países de civil law exista em grande escala o problema da divergência jurisprudencial:
A pauta de conduta dos jurisdicionados, como se viu, não está exclusivamente na letra da lei. Está na lei enquanto “compreendida” pela doutrina e pelos tribunais. Aceitar, ilimitadamente, que o juiz tenha liberdade para decidir de acordo com a sua própria convicção acaba por equivaler a que
268
haja várias pautas de condutas diferentes (e incompatíveis) para os jurisdicionados.269
De acordo com João Baptista Herkenhoff, o juiz transmite ao povo os valores consubstanciados no sistema jurídico do país, mas também absorve, na administração da justiça, os valores imperantes na comunidade. Essa aplicação, em tese, aproxima um pouco mais o direito da realidade social e reduz o abismo entre os símbolos do legislador e os do povo, sobretudo os do povo interiorano. O autor supracitado defende que deve-se aos juízes acentuada consciência de seu poder e de adaptar o Direito aos valores locais e à realidade da comunidade em que será aplicado.270
Lênio Streck entende que é impossível permitir ao juiz que busque fundamentos para suas decisões fora das leis e da Constituição. Mesmo ao admitir pontos positivos da liberdade judicial, entende Streck ser essencial que se resguardem a legalidade e os mandamentos constitucionais, sob pena de permitir que os administrados sejam guiados única a exclusivamente pela vontade de grupos políticos. Streck271 elogiou a Constituição de 1988, entendendo-a como “a mais democrática do mundo e a que mais possui mecanismos de acesso à Justiça. É a mais adequada a países de modernidade tardia, como o Brasil”. Criticou, entretanto, a amplitude da liberdade judicial por entender que significa “a substituição do Direito pelos juízos subjetivos do julgador”, sendo prejudicial para a democracia, uma vez que os juízes acham que sabem mais que o constituinte e levam o Direito para um pan- principiologismo, como já dito anteriormente. E completa:
O cidadão tem sempre o direito fundamental de obter uma resposta adequada à Constituição, que não é a única e nem a melhor, mas simplesmente trata-se da resposta adequada à Constituição. Cada juiz tem convicções pessoais e ideologia própria, mas isso não significa que a decisão possa refletir esse subjetivismo. O juiz precisa usar uma fundamentação que demonstre que a decisão se deu por argumentos de princípio, e não de política, de moral ou convicções pessoais. A moral ou a política não corrigem o Direito. Juiz nenhum pode pensar assim. Haverá coerência se os mesmos princípios que foram
269
TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER. A uniformidade e a estabilidade da jurisprudência e o
Estado de Direito: civil law e common law. Revista Jurídica, n. 384, p. 59. Out. 2009.
270 JOÃO BAPTISTA HERKENHOFF. Direito e utopia. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 35.
271
CONSULTOR JURÍDICO. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-mar-15/entrevista- lenio-streck-procurador-justica-rio-grande-sul>. Acesso em: 28.11.2011.
aplicados nas decisões o forem para os casos idênticos. Aí sim estará assegurada a integridade do Direito.272
Assim, para Streck, deve-se acabar com o problema da “Justiça lotérica”, da Justiça feita por decisões convenientes ou baseadas em política, economia ou moral subjetiva, sem confundir isso com utilização de princípios ou cláusulas abertas. Assevera, porém, que não há como prever todas as hipóteses de aplicação da norma jurídica, reconhecendo, entretanto, que se devem seguir as determinações constitucionais de maneira comprometida, visando garantir a integridade e coerência do Direito pátrio.
O Judiciário está sendo utilizado como compensador das falhas dos outros poderes (como um Poder Moderador), e tal amplitude desses poderes judiciais ocorre somente quando há um déficit no exercício típico da função dos outros Poderes, atuando o Judiciário a aplicar dos princípios nas situações não previstas em lei, entretanto, respeitando a ideia que o juiz sempre age observando a vontade da constituição e da lei.
A controvérsia acerca do poder de criatividade do juiz é interminável e já foi objeto de estudo no presente trabalho. Entende-se, entretanto, que os limites para a criatividade judicial encerram-se nos valores da comunidade na qual estão inseridos, cabendo ao julgador desvencilhar-se tanto quanto possível das influências pessoais, de modo a basear sua decisão em elementos objetivos e concretos, priorizando que casos semelhantes sejam decididos da mesma forma. Tal tendência se evidencia com o surgimento das súmulas (não vinculantes)273, que possuem força persuasiva e geram efeitos jurídicos, porém, não se confundem com a atividade legislativa, não se sobrepondo à lei e tampouco ocasionando afronta à separação dos poderes. Ao lado das súmulas, temos agora os precedentes judiciais, estes sem maiores explanações pelo legislador ordinário.
O intuito de proferir decisões igualitárias e coerentes visa à previsibilidade do Direito, garantindo ao cidadão o que esperar das relações sociais, a estabilidade no trato dos casos semelhantes de forma semelhante, culminando na segurança jurídica, embora Posner revele que “quanto mais diversificado for o judiciário, mais difícil será prever o resultado dos casos de direito legislado e constitucional se o resultado
272
CONSULTOR JURÍDICO. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-mar-15/entrevista- lenio- streck-procurador-justica-rio-grande-sul>. Acesso em: 28.11.2011.
273
depender de uma projeção de consequências”, como no caso de vinculação aos precedentes. Por este argumento é que sera explanado o complex o sistema judicial brasileiro logo mais.274
No Brasil, pensava-se em manter o juiz preso à lei, agindo de acordo com ela, pois só assim se garantiria a igualdade, a previsibilidade e a estabilidade do sistema. Esta ideologia da estrita aplicação da lei reflete o ambiente cultural e político nacional. Apesar disso, o que se desenvolveu no país foi um sistema que admite decisões contrastantes, que estimula a litigiosidade e incentiva a propositura de ações, conspirando contra a racionalidade da distribuição da justiça e contra a efetividade da jurisdição. Nesta esteira, Tereza Arruda Alvim Wambier275 defende que a ideologia acima apontada não favorece a Justiça, devendo-se deixar de lado o racionalismo exacerbado e aceitar a interpretação do direito pelo juiz, não se pautar mais pela crença de que a tarefa judicial é apenas aplicar a norma específica para o caso concreto, agindo como a boca da lei, já que no Brasil admitem-se conceitos indeterminados, regras abertas e cláusulas gerais.
Ainda em busca da previsibilidade, Nunes sugere a Súmula Vinculante como um instrumento de manutenção da Segurança Jurídica276 , o qual não enceta engessamento do raciocínio jurídico ou afastamento do princípio da eficácia, em tese, eis que passíveis de aplicação das mesmas normas de distinção e atualização que os precedentes ínsitos à common law.
Souza suaviza tal afirmação, alegando que, de fato, a súmula vinculante é um mecanismo importante para a solução do problema da insegurança jurídica, mas que de modo algum representa uma solução única à Justiça brasileira. Estamos passando por uma verdadeira interseção entre tradições jurídicas, com importação de mecanismos da common law à civil law, de modo completo, adotando-se a teoria dos precedentes com todos ou seus mecanismos ao revés da adoção pura e simples do stare decisis.277 Tal concepção é partilhada por Wolkart, para quem a sistemática das súmulas vinculantes tal qual utilizada no direito brasileiro é irracional, por negar o sentido de unicidade da Constituição.278
274
POSNER. Op. Cit. p. 403. 275
TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER. A uniformidade e a estabilidade da jurisprudência e o Estado
de Direito: civil law e common law. Revista Jurídica, n. 384, p. 55. Out. 2009.
276
JORGE AMAURY MAIA NUNES. Segurança jurídica e súmula vinculante. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 7.
277
MARCELO ALVES DIAS DE SOUZA. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2011. p. 279.
278
ERICK NAVARRO WOLKART. Súmula vinculante: necessidade e implicações práticas de sua
adoção. In: TEREZA ARRUDA ALVIM WAMBIER. Direito Jurisprudencial. São Paulo: Ed. Revista dos
Com vistas a garantir a segurança jurídica por meio da autoridade dos precedentes em primeiro grau, o Código de Processo Civil brasileiro possibilita a rejeição liminar de ação idêntica.279 Muito embora não haja disposição acerca do tema no código, é presumível a necessidade de que o entendimento adotado na improcedência esteja em consonância com os tribunais, a fim de não encetar um desserviço. Tal instituto é muito controvertido na doutrina, já tendo sido, inclusive, arguida sua inconstitucionalidade.280
O Novo Código de Processo Civil brasileiro prevê alguns dispositivos tendentes à adoção explícita dos precedentes. Dentre tais dispositivos, destaca-se a adoção da tutela de evidência (art. 311 CPC), que permite a concessão da tutela dispensado o risco de dano irreparável ou de difícil reparação quando a matéria tratada for unicamente de direito e houver jurisprudência firmada naquele sentido ou súmula vinculante a respeito. Outrossim, o mesmo diploma prevê a necessidade de que os tribunais assentem e uniformizem jurisprudência, através de enunciados, e respeitem os precedentes.281
279
Art. 285-A do Código de Processo Civil: Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.
280 Ação Direta de Inconstituionalidade nº 3695/DF, ainda pendente de julgamento. 281
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;
II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;
III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem. § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória,
sentença ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
§ 2o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.
Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. § 1o Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os
tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante.
§ 2o Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
Ocorre que esta originalidade criativa não é produto brasileiro. No medievo, justamente por conta da reconquista territorial portuguesa comandada por Dom Afonso Henriques, já se falava na “façanhas” como instrumentos de precedentes obrigatórios, sendo aceitos e praticados na Europa lusitana até Afonso IV. Conforme revela Manuel de Almeida e Souza, chamavam-se de “façanhas” ao juízo ou Assento, algum feito notável e duvidoso que, por autoridade de quem o fez, e dos que o aprovaram, ficava servindo de aresto para ser seguido pelos demais, como se lei fosse. 282 Conforme revelou Duarte Nunes Leão: “hum júizo, sobre alg˜u feito notável & duvidoso, que por authoridade de quem o fez, & dos que o approvarão, & louvarão, ficou delle hum dereito introduzido para se imitar, & seguir como lei, q˜uando outra vez acontecesse”.283
A chamada “Lei da Boa Razão” de 18 de agosto de 1769 determinava a racionalização do assento português, caminhando até o recurso de revisão de modo que o Assento da Casa da Suplicação estava autorizado a cassar as decisões que continham nulidades ou injustiças notórias. Usavam como parâmetro as decisões do próprio Poder Judiciário.
Da mesma forma o Supremo Tribunal das Repúblicas Russas (URSS), emitiam diretivas e princípios diretores determinando como uma norma jurídica haveria de ser aplicada em certos casos, bem como a Casa da Suplicação portuguesa dava sinais da necessidade de estipular o comportamento futuro com a finalidade de eliminar o
II - os enunciados de súmula vinculante;
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;
V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.
§ 1o Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1o, quando decidirem com fundamento neste artigo.
§ 2o A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.
§ 3o Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.
§ 4o A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confia nça e da isonomia.
§ 5o Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores.
282
MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA. Crônica D’El Rey D. Afonso IV. Apud. CASTANHEIRA NEVES. Instituto. p. 6.
283 DUARTE NUNES LEÃO. Chronica Del Rei Dom Affonso o Quarto, em 1600. Apud. MENEZES CORDEIRO. Op. cit. p.622.
“conflito de jurisprudências”. O tal assento, que em 1926 se tornou norma, emitia uma proposição jurídica em termos precisos e que resolvia o conflito pendente de julgados.284
Em estudo comparado, Castanheira Neves revela que os Assentos são muito distintos de qualquer regime formal de jurisprudência estabilizada, como a “doutrina legal” do Supremo Tribunal espanhol ou mesmo da “jurisprudência obrigatória” da Suprema Corte mexicana, posto que estas cortes fixam os julgados por conta da reiteração de um certo número de decisões jurisdicionais. Neste relevo, os Assentos se apresentam como normas e não como jurisprudências. Se afastam também dos institutos do direito alemão, que se traduzem em levar o “pleno” do tribunal, mostrando claramente o caráter jurisdicional da decisão, cuja comparação com os precedentes obrigatórios será objeto do estudo em seu segundo momento.
A questão dos assentos como fonte do direito e do justo também será revelada quando da analise dos sistemas e suas origens. Por enquanto, a análise das questões mais intrincadas dos assentos terão prioridade neste capítulo.
Como existe uma dúvida expressiva e relevante no que tange à natureza real dos assentos portugueses, a revisão das opções normativas para sua instituição mostra- se impreterível. Antes porém, que fique claro a posição de Castanheira Neves contrária ao proposto na época que o instituto estava em pleno vigor em Portugal.
A certeza buscada pela “segurança” do direito ou acerto na justiça (expressão de Hart), que em tese poderia ser entendida como uma das bases para tal implementação, não desonerou da tarefa de justificar o positivismo transverso do caso em tela. A certeza é utópica e está restrita ao pensamento esposado na decisão assentada. Esta, por sua vez, está também fixada na pré determinação de um conteúdo normativo jurídico que seria, em tese, o “certo”. A certeza levaria ao previsível e, por consequência, ao estável modelo pretendido, como defendido pelos alemães – o Gesetzessicherheit.285
Para o autor lusitano, “A sua intenção normativa aponta para a estabilidade que há interesse em manter, como factor de ordem, de objectividade, de racionalidade, de confiança ( a confiança como resultado da objectividade que exclui o arbítrio)”.
284
MARCELLO CAETANO. Manual de direito administrativo. 10. Edição. I. Coimbra : Almedina. 2010. p. 119.
285
Outro fator para a “aceitação” dos assentos se verifica na intenção de generalização do instituto e sua função histórica. Como verificado, assim como os precedentes judiciais, os assentos procuram a pacificação das questões jurídicas de modo a transferir para a o julgador, a opção normativa da busca do justo em face de determinado fato jurídico. Os assentos tem natureza lógica, de caráter geral e abstrato e não individual e concreto, portanto, poderiam estar embasados também nos fatos levados aos julgamentos. Porém tal assertiva não se mostra correta. A generalização do instituto repousa também na escolha do legislador em deferir aos tribunais o uso das cláusulas gerais e abstratas, sendo estas passíveis de aplicações pontuais diferentes e assim, por conta da sua incompletude, proporcionar um julgamento diferente em casos que demandariam soluções idênticas. Este fator revela uma invalidade metodológica gigante porque nem todas as lacunas do sistema podem e serão resolvidas pela analogia legis. Tanto os fatos que compõe a questão quanto a própria estrutura da norma que proporciona o uso dos assentos (precentes brasileiros), é de fato aberta e incompleta de igual modo. Pode-se concluir que a identidade de causa varia e com isso, deixa de ser um bom critério para a aplicação dos assentos. Há, portanto, uma falha grave no processo de interpretação do próprio assento com sacrifício histórico- concreto, porque o mecanismo nos remete ao esquema de uma intenção geral e abstrata que se reduz, posteriormente a um processo que busca de soluções e critérios concretos (afinal precisa resolver o caso em juízo) e que ignora o caráter constitutivo e concreto da sua efetivação perante os demais – erga omnes. 286
Não pode também deixar de ser verificada a questão da independência decisória, onde um conceito geral abstrato passa a ser concreto e pré-determinado por conta da decisão de uma corte “superior”. Por este ponto de vista se torna provável que os assentos ou mesmo, os tais precedentes judiciais brasileiro venham a interferir na independência e liberdade da formação da convicção do julgador. Uma vez que a tarefa das cortes brasileiras é de revista, a interpretação deve ser efetivada na qualidadede autêntica e a liberdade deve ser preservada como princípios basilares do exercício jurisdicional. Portanto, limitar a exegese ao conceito atribuído pelos órgãos jurisdicionais superiores afeta sobremaneira a independência decisória dos juízes.
286
Todas tem em comum, é certo, o serem questões jurídicas – com a caracterização geral que lhe apontamos - , mas a delimitação do seu sentido jurídico específico pode ser variável consoante a intenção de identidade em causa, a qual justamente pode determinar extensões diferentes do âmbito de relevância a atender. Para solução da questão do acertamento da questão posta que determina o uso de tal assento, deve - se considerer a eficácia prática atribuída e ainda, a praticamente pretendida. CASTANHEIRA NEVES.
Diferente quando se encontra nos tribunais afora, a função de cassação, o que não encontra precedentes nos sistemas brasileiro ou mesmo, português. A dita regra esculpida nos assentos deve conter elementos dogmático-constitucionais válidos e axiológico-jurídicamente aceitáveis para que em revisão, as cortes possam aceitar a regra imposta.
Esta mácula afeta ainda o princípio do Federalismo pois limita, de fato, a independência material dos julgadores presos ao assento. Ainda se pode verificar que a