A Constituição Federal de 1988 gerou um fenômeno curioso no Brasil: a “judicialização”. Os assuntos que antes poderiam ter uma decisão satisfatória extrajudicialmente passaram para o crivo do Poder Judiciário. O principal fundamento
221
LUIZ GUILHERME MARINONI. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010. p. 131.
é que a sociedade pugnava pela implementação dos direitos e garantias fundamentais prometidos pela Carta Magna.222 Um exemplo interessante, na esfera criminal, trata do crime de ameaça. Antes, muitas vezes dirimido pelo delegado de polícia, hoje é automaticamente “judicializado” nos Juizados Especiais.
Este protagonismo judicial vem socorrer a incompleitude das normas positivadas do direito da civil law. Assim, nesta esteira, está atrelado aos precedentes judiciais que são a demonstração viva do mecanismo ativista. Não devemos, entretanto, confundir ativismo com “militância” judicial. Lembremos que a construção das teses jurídicas, não raras vezes, nasce do estudo do advogado, que, agora, não pode apontar a atuação dos juízes como o mal do século. No exercício da interpretação das leis, diante da crise de instabilidade, vale-se o julgador de mecanismos que servem de guia, como, por exemplo, os precedentes judiciais, as súmulas vinculantes dos tribunais, as decisões repetidas e, em todos esses mecanismos, a ponderação das teses ganha vida.
Lênio Streck 223 elogiou a Constituição de 1988 tratando-a como “a mais democrática do mundo e a que mais possui mecanismos de acesso à Justiça. É a mais adequada a países de modernidade tardia, como o Brasil”. Criticou, entretanto, o ativismo por entender que isso significa “a substituição do Direito pelos juízos subjetivos do julgador”, sendo prejudicial para a democracia, uma vez que os juízes acham que sabem mais que o constituinte e levam o Direito para um pan- principiologismo (quando não se concorda com a lei nem com a Constituição e se constrói um princípio, muitas vezes trazendo julgamentos ativistas e protagonistas já falados). Streck assevera que os princípios, que tornam a Carta Magna compromissória e social, não devem ser vistos como transformadores do Direito em um “império de decisões baseadas na consciência individual de cada julgador”, já que os princípios têm a função de resgatar o Direito e não de fundamentar decisões ao bel prazer do julgador.
Mesmo o juiz ativista, que poderia escusar-se de eventual responsabilidade por suas decisões criativas, sob o manto da falta de lei objetiva para o caso concreto, está vinculado ao que decide de modo pessoal.
222
Em reunião, o Corregedor Geral da Justiça do Tribunal de Justiça, Desembargador Noeval de Quadros, mostrou gráfico indicando que, no final da década de noventa, a cada dez pessoas, duas litigavam; hoje, a cada quatro pessoas, duas litigam no Brasil. Curitiba, setembro de 2012. Escola da Magistratura do Paraná. Arquivo pessoal.
223
CONSULTOR JURÍDICO. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-mar-15/entrevista- lenio-streck-procurador-justica-rio-grande-sul>. Acesso em: 28.11.2011.
Segundo Posner, nome da filosofia pragmática:
O Juiz ativista não poderia negar responsabilidade pessoal por suas decisões ao afirmar que tudo que ele estava fazendo era interpretação, ainda que imprecisa, e não rígida; tampouco o juiz moderado negar responsabilidade pessoal por suas decisões ao afirmar que tudo que ele estava fazendo era interpretação, ainda que rígida, e não imprecisa.224
De acordo com Ronald Dworkin, o poder de interpretação do juiz deve ser constrangido (have a duty) pelo princípio da coerência normativa em face da história do direito e da cultura jurídica, mantendo a coerência jurídica e integridade do Direito.
Nesta esteira, vemos uma democracia representativa em crise e um Parlamento sem agenda. Um Executivo que não promove as políticas públicas necessárias para garantia dos direitos fundamentais; em verdade, as políticas públicas deste último se preocupam apenas com a tentativa de redivisão de renda, mas não com a consecução de todo o projeto constitucional de 1988 e de políticas de consolidação de direitos fundamentais. A Constituição em nosso país, muitas vezes se amolda ao detentor do “governo”. Temos acompanhado que cada novo governo a Carta da República Federativa do Brasil passa por uma série de emendas para garantir a “governabilidade”, quando ela que deveria ditar os fundamentos das políticas públicas. 225 Atualmente, a democracia se apoia de modo importante no estudo neoconstitucionalista do direito e na visível moderação política do Poder Judiciário.
Temos que recordar o ambiente em que a Constituição Federal do Brasil foi editada. O clima era de certa desconfiança em face do legislador ordinário e para com o próprio Poder Executivo, fazendo com que se colocasse detalhadamente em seu texto direitos que o Brasil nem sonhava alcançar. Por causa dessa abundância de direitos também se aumentaram as maneiras de acesso à Justiça, de forma que o Poder Judiciário teve seus afazeres aumentados, já que a demanda por direitos cresceu consideravelmente, de modo que os cidadãos transformaram o Judiciário, segundo Humberto Theodoro Júnior, em um “grande guichê de reclamações”. Desta forma, a crescente intervenção do Judiciário é produto do espaço concedido pela política, acabando por agir da maneira adequada a suprir as demandas sociais e eventuais falhas dos outros Poderes.
224
RICHARD A. POSNER. Problemas de filosofia do direito. Tradução: Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 356.
225
HUMBERTO THEODORO JUNIOR. Breves considerações sobre a politização do Judiciário e
sobre o panorama de aplicação no direito brasileiro: análise da convergência entre o civil law e o common law e dos problemas da padronização decisória. Revista de processo 2010. Repro 189. p. 15.
Não há dúvida de que o legislador brasileiro, como se fôssemos corolários do sistema consuetudinário, resolveu se abster de decidir o “certo ou errado”. Feriu o princípio da Proibição de Insuficiência e parece andar atrelado ao resultado dos julgamentos para, então, criar norma apenas ratificadora, quando o faz.
Assim, tem-se que o Judiciário está funcionando como compensador sistêmico dos outros Poderes, tendo em vista que estes não estão cumprindo apropriadamente seus papéis como instituições. Inúmeras são as pesquisas publicadas no Brasil e no mundo sobre a crise das instituições, como a seguir demonstra a pesquisa realizada pelo instituto alemão GFK, que classificou os políticos brasileiros em último lugar no nível de credibilidade perante a população226. No mesmo sentido, pesquisa publicada pelo IBOPE em 2011 elucida que:
Pela terceira vez consecutiva, a instituição com maior pontuação entre as 18 organizações foi o Corpo de Bombeiros (86). Igrejas e Forças Armadas aparecem num segundo patamar, ambas com 72 pontos. Os menores índices de confiança foram obtidos, mais uma vez, pelo Congresso (35) e partidos políticos (28).227
226
Os políticos brasileiros foram classificados em 18.º lugar em uma pesquisa na qual o último lugar era o 16º. Disponível em: <http://www.gazetadopovo.com.br/vidaecidadania/ conteudo.phtml ?tl=1&id=1012364&tit=As-profissoes-mais-confiaveis-dos-brasileiros>. Acesso em: 03.10.2011. 227
De acordo com o IBOPE (multinacional brasileira, de capital privado, que realiza pesquisa de mercado na América Latina), a metodologia utilizada foi a seguinte: “O Índice de Confiança Social ouviu 5.131 pessoas nos quatro países que participaram da pesquisa, entre junho e setembro. No Brasil, foram realizadas 2.002 entrevistas, na Argentina 1.529, em Porto Rico 1.000 e no Chile 600. O levantamento considera duas dimensões: a pessoal, dos indivíduos mais próximos do convívio do cidadão, e a das instituições e organizações sociais. A partir desses dois índices, é calculado um único índice de confiança social. A composição do índice é feita utilizando -se uma escala de quatro pontos, em que é possível medir muita confiança, alguma confiança, quase nenhuma confiança e nenhuma confiança. No fim, todas as pontuações atribuídas são somadas e divididas pelo número de
entrevistados, resultando no índice geral. A pontuação é padronizada em uma escala de zero a 100 para que seja possível fazer comparações, mesmo incluindo ou retirando instituições do estudo.” Disponível em: <http://www.ibope.com.br/calandraWeb/servlet/ CalandraRedirect?temp=6&proj= PortalIBOPE&pub=T&nome=home_materia&db=caldb&docid=10BCD9362159152B8325791E003F3 79E.>. Acesso em: 10.10.2011.
Pode-se concluir, então, a partir das conjunturas político-sociais do país, conforme apresentadas, que o Judiciário é integralmente colocado pela sociedade como a instituição, dentro da tripartição de Poderes, mais capacitada do que o Congresso Nacional, e a quem mais se confere credibilidade a fim de amenizar a desigualdade material na sociedade, dando azo ao preconizado pela Constituição Federal. Maiores dados poderão ser encontrados na sequência deste estudo, quando da apresentação da estrutura judiciária e no próximo item.
Entretanto, é necessário desconstruir a idealização do processo como mecanismo de função social que conta com um juiz, que irá decidir racionalmente e atuar como o garantidor do bem comum, provendo a sociedade da correta interpretação do texto normativo com a adequada interpretação axiológica. Habermas é quem evidencia a impossibilidade da ocorrência do raciocínio acima apontado, pois, num mundo plural e nada homogêneo como o contemporâneo, é equivocado perceber o juiz como detentor de um ethos concreto e universalizante228.
Note-se que o cenário do Poder Judiciário atual é conflituoso, tanto pelo papel a ele atribuído quanto pelo que dele se espera. O que se espera é que ele seja eficiente quali-quantitativamente para proferir decisões justas. Veja-se que, a priori, a busca simultânea pela eficiência qualitativa e quantitativa é paradoxal, senão implicando
228 HABERMAS apud HUMBERTO THEODORO JUNIOR. Breves considerações sobre a politização do
Judiciário e sobre o panorama de aplicação no direito brasileiro: análise da converg ência entre o civil law e o common law e dos problemas da padronização decisória. Revista de processo 2010. Repro 189. p. 19.
numa reestruturação completa deste Poder, com a adoção de técnicas processuais adequadas à realidade social brasileira, assim como decisões bem fundamentadas, ao invés da mera exigência quantitativa de produtividade e rapidez, mesmo que às custas da importação irresponsável e estabanada de ferramentas processuais inadequadas à nossa tradição, por ora. O novo Código de Processo Civil procurou intensificar os mecanismos de autocomposição, porém, ficou longe de estabelecer os mecanismos do pre trial do direito da common law.
Nesta esteira ressurge o problema da legitimação do julgador ao interpretar construtivamente a norma, de modo a suprir as lacunas propositadamente deixadas pelo legislador, ou mesmo pela inércia deste. Trata-se da atuação do Judiciário em compensação à falha do Legislativo229 , de modo a praticamente legislar sem autorização democrática ou mesmo preparo técnico e procedimental para tanto. Todavia, a abertura intencional deixada pelo legislador ao utilizar-se das cláusulas gerais e deferir ao julgador o poder de colmatar a norma à realidade social pode ter sido apenas um começo da divisão irresponsável de funções. Na promulgação do Código Civil brasileiro, em 2002, com ideias de mobilidade, eticidade e socialidade, trazidas por Miguel Reale, iniciou-se a suplementação ideológica do Judiciário na legislação infraconstitucional.230 Agora, com a tentativa de instalar a obrigatoriedade dos precedentes judiciais, pugna-se mais pela atuação positiva e criativa do Judiciário, no aspecto externo, mas certamente vinculante entre os membros do Judiciário. A grande questão passa a ser a seguinte, diante da falta de dispositivos legais para a aplicação da técnica dos precedentes: não há indicativo de como estes serão formados; não há uma Corte especificamente pronta para a tarefa da uniformização dos julgados e formação dos precedentes; como eles serão vinculantes e como seus efeitos serão sentidos e, ainda, como os precedentes serão modificados.
Kelsen revela que:
O fundamento de validade de uma norma só pode ser uma norma. Enunciados da ética e da ciência do direito dependem
229
Em 2014, em nova pesquisa, os políticos permanecem como últimos no ranking, sendo considerados confiáveis por apenas 6% da população brasileira. Estudo Global sobre a credibilidade em determinadas profissões. Disponível em: <http://www.gfk.com/es-mx/insights/press-release/estudo-global-sobre-a- credibilidade-em. determinadas-profissoes/>. Acesso em: 28.04.2016.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/quadro_emc.htm >. Acesso em: 27.04.2016.
230 MIGUEL REALE. Estudos preliminares do código civil. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. 2003. p. 67.
do pressuposto da norma fundamental. Ela representa o supremo fundamento de validade de todas as normas jurídicas que formam o ordenamento jurídico. Somente uma norma pode ser fundamento da validade de uma outra norma.231
Frente a este panorama, relevam-se diversos fatores: a inércia do Legislativo, como aqui abordada, não obstante a inflação legislativa em matérias de pouca ou nenhuma relevância. Ainda, a ampliação dos poderes deferidos ao Judiciário e a falta de estrutura deste para dar vazão à cultura do litígio que se encerra. Outro ponto de notória preocupação que se descortina e sobre o qual especialmente se debruça parte deste estudo trata-se da previsibilidade e do controle das decisões judiciais, não obstante a atuação primígena do Judiciário em assuntos polêmicos e ainda não enfrentados pelo Legislativo.
Não se tem mais um ordenamento jurídico positivista e funcional, como defendido por Niklas Luhmann e Gunther Teubner, mas uma estrutura universal jurídica de “reflexividade interna dos subsistemas sociais, traduzindo reclusão para o Direito, asfixia as pluralidades existentes e não resolve os problemas que surgem, assumindo-se a insuficiência dessa compreensão da ciência jurídica”. 232 Novos tempos, novos direitos, com a mesma velha máquina.
Pelo acima exposto, a crise que se instalou no Brasil afeta o mecanismo, a certificação e validade do sistema tradicional da civil law brasileiro. A busca de novas soluções para os efeitos colaterais da “importação” de institutos processuais e seu manejo adequado é, talvez, uma das maiores tarefas dos estudiosos do direito moderno globalizado, pois, ao enfrentarmos este evidente diálogo de tradições, não se pode esquecer de que o direito não deixou de ser costume ao se constituir lei.233
Para ao menos arrefecer tal entrave e desconforto procedente de toda a mudança, caberá ao juiz estabelecer parâmetros para decisões e ainda efetuar a ponderação de modo a minimizar a crítica ativista.
Sabe-se que dissertar sobre a Teoria dos Direitos Fundamentais e a técnica da Ponderação, de Robert Alexy234, enseja uma amplíssima discussão, podendo mesmo
231
HANS KELSEN. Teoria geral das normas. Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor, 1986. p. 326. 232
GISELE SANTOS FERNANDES GÓES. Sistema e tópica na interpretação do ordenamento. Renan Lotufo (Coord.). Barueri: Manole, 2006. p. 77.
233
KARL MARX apud LOUIS ASSIER-ANDRIEU. O direito nas sociedades humanas. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 26.
234 ROBERT ALEXY,. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.
atingir toda uma tese de doutorado, sem esgotar o tema a contento. No entanto, inviável neste trabalho explorar em profundidade o tema, do mesmo modo que é impossível ignorá-lo, considerando o diálogo já bem estabelecido entre a common e a civil law. Certamente, a dinâmica dos direitos fundamentais e a técnica da ponderação foram abraçadas pelo direito brasileiro, demonstrado, talvez, o mais forte laço estabelecido entre ambas as tradições. Assim, passamos a analisar, de modo bastante raso, a técnica concebida por Alexy.
Inicialmente, é imperioso salientar que muito da obra de Alexy adotou por base o pensamento de Ronaldo Dworkin235, segundo o qual os princípios constituem uma espécie do gênero norma. No entanto, Dworkin considera princípios sob um viés restritivo, asseverando que possuem uma alta carga valorativa e ética e refletem a concepção de justiça. De modo semelhante, mas mais abrangente, Alexy sustenta que tanto princípios como regras são dotados de carga axiológica. E, diante do aspecto axiológico, reconhecido por ambos os autores, a aplicação da norma não mais se limita a mera subsunção, porquanto não se limita ao sentido literal da norma positivada, mas demanda uma técnica hermenêutica diversa, que possibilite a avaliação das diversas nuances ou graus encontrados em uma norma de conteúdo axiológico.
Para Alexy, as regras aplicam-se pela subsunção, aplicando-se ou se afastando conforme se adequem ao caso concreto. Já os princípios podem ser aplicados ainda que de modo parcial, em diferentes graus, pela técnica da ponderação e conforme as necessidades do caso concreto. Concebeu, ainda, a técnica da ponderação utilizada para a solução de conflitos entre princípios, de modo que, frente uma antinomia de princípios não se aplica a exclusão, conforme se dá nas antinomias entre regras. A solução para a antinomia entre princípios busca ponderar qual o princípio que merece aplicação com primazia conforme o caso concreto, maximizando sua eficiência, sem, no entanto, abolir totalmente a aplicação do outro princípio em colisão.
Parte do pressuposto segundo o qual os princípios não possuem uma hierarquia entre si, de modo que somente o caso concreto pode determinar a prevalência de um sobre o outro, sem que haja uma sucumbência total, uma invalidação do princípio vencido no plano abstrato do ordenamento jurídico.
235
RONALD DWORKIN,. Levando direitos à sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 36.
Para Prieto Sanchís236, a técnica da ponderação não se trata de estabelecer hierarquia de direitos ou prevalências no plano abstrato, mas de julgar a necessidade de prevalência de uma norma sobre outra em dado caso concreto. Por isso, a priori, o resultado da ponderação, enquanto técnica hermenêutica de solução de antinomias, não possui um caráter geral e erga omnes, mas estabelece uma preferência relativa ao caso concreto analisado, o que não exclui uma solução diferente, em outro caso concreto. Trata-se de estabelecer uma “jerarquia móvil”, cuja prevalência variará de acordo com o caso concreto, sem fixar uma norma geral.
O resultado dessa ponderação, segundo Prieto Sanchís237, pode servir como precedente a outro caso concreto em que seja suscitado o mesmo conflito de princípios e o mesmo escorço fático, gerando, assim, uma “hierarquia móvel” entre os princípios colidentes, a qual se aplica somente a situações determinadas, sem ensejar uma hierarquia geral de princípios no plano abstrato.
Para Alexy, a ponderação passa por um método trifásico. Inicialmente, o conflito entre princípios enseja um juízo de adequação, donde são avaliadas se as alternativas de sopesamento dos princípios são adequadas à resolução do fato concreto; em seguida, passa-se por um juízo de necessidade, donde se busca a alternativa que solucione o caso concreto com o mínimo possível de sacrifício de cada um dos princípios; por fim, busca-se o juízo de proporcionalidade em sentido estrito, consistente em analisar se, de acordo com o caso concreto, um princípio deva prevalecer sobre o outro.
Passadas as três fases do exercício da ponderação, imprescindível para a segurança jurídica que se fundamente a decisão de modo a demonstrar o raciocínio utilizado para a conclusão tomada.
Embora o casuísmo intrínseco à técnica da ponderação (que em sua natureza consiste em estabelecer a prevalência de um princípio sobre outro no caso concreto, sem fixar essa prevalência no plano geral), Alexy enfatiza a força da argumentação judicial, de modo que a ponderação não se limite ao caso concreto, mas possibilite que a mesma decisão constitua um precedente aos casos futuros, evitando-se, assim, o casuísmo exacerbado. Obtida essa interpretação, formadora de verdadeiro precedente, este torna-se uma regra de precedência condicionada, vinculando os casos futuros
236 L. P. SANCHIS. Observaciones sobre las antinomias y el critério de ponderación. Diritti & Questioni
Pubbliche, Palermo. Disponível em: <http://www.dirittoequestionipubbliche.org/page/2002_n2/D_Q-
2_Prieto.pdf>. 237 Idem.
similares, sem imobilizar futuras interpretações que demandem resultado distinto, em razão das peculiaridades do caso concreto.
Em síntese, em sua origem, a técnica da ponderação consiste em atribuir eficácia e justeza ao caso concreto, mas a conclusão obtida pelo raciocínio jurídico pode constituir precedente de conteúdo relativamente geral, por meio da argumentação e fundamentação, na qual se demonstra racionalmente a conclusão tomada.
No plano nacional, Humberto Ávila238 tece críticas em relação à separação das regras e princípios, sustentando que as regras também podem ser aplicadas em graus, através da ponderação, discordando da visão de Alexy de “tudo ou nada”. E isso porque as normas ganham concretude pela atuação do aplicador do direito, de modo que a