O panorama jurídico ocidental basicamente se subdivide em duas espécies de tradições297, quais sejam a common law e a civil law, que, apesar de instituídos sob o mesmo contexto, desenvolveram-se sob lógicas distintas e têm o objetivo comum de garantir a segurança jurídica, criar estabilidade e previsibilidade para os jurisdicionados, buscando soluções justas298, e inserir igualdade nas decisões judiciais.
A common law, em um primeiro esboço histórico, pode ser descrita como o direito anglo-saxão, predominantemente não escrito, de origem insular da Grã- Bretanha, que se propagou principalmente para a América do Norte. Já a modalidade civil law é baseada no direito escrito, cuja fonte principal é a lei, de fundamento romano-germânico, que se desenvolveu na Europa Continental e propagou-se, por força das colonizações, à América Latina.
À primeira vista e até de modo pouco científico, é possível afirmar que a diferença marcante entre os dois corpos de direito está fundada no fato de que a common law é uma tradição baseada em precedentes vinculantes de modo quase que espontâneo, enquanto a civil law é fortemente doutrinária e baseada no seguimento das leis escritas, criadas pelo povo através de seus representantes. Veja-se que os sistemas conversam entre si de forma amigável e este ponto de tangência impulsiona o presente estudo. Não de modo muito sereno ou amigável resultam os diálogos que seguirão.
Judaico. Por uma questão de delimitação do tema, bem como se considerando a maior relevância das duas grandes famílias do direito que dominaram o cenário 121omplex121o121, o presente trabalho abordará de forma delimitada somente acerca do common e do civil law.
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Utiliza-se o termo tradição ao invés de sistema, pois entende-se que sistemas são passíveis de
análises objetivas, categorizações e descrições estanques, posto que são totalidades perfeitas e organizadas que não possuem lacunas. Tradições não são estanques, uma vez que estão em constante transformação. São complexos culturais que contam com elementos distintivos e específicos, mas não engessados.
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Entende-se aqui que soluções 121omple são aquelas que têm como resultado a afirmação do verdadeiro sentido dos direitos fundamentais. No mesmo sentido: LUIZ GUILHERME MARINONI. A esquecida necessidade de igualdade perante as decisões judiciais e a falta de perspectiva p ara o 121omple projeto do CPC. Revista Jurídica, n. 397, nov. 2010.
Importantes, neste contexto, as constatações de Lawrence M. Friedman acerca da diferença e do reflexo das duas tradições no mundo ocidental:
É fato que ninguém fora do círculo de dominação inglesa adotou o common law. Nos tempos modernos, inúmeros países não-ocidentais buscaram importantes modelos jurídicos ocidentais, os quais (pensavam eles) seriam mais eficazes do que seus sistemas nativos para catapultá-los para o mundo contemporâneo. O Japão e a Turquia são exemplos famosos. Em caso algum tais países escolheram o modelo americano ou inglês. Todos escolheram o civil law, o modelo europeu continental. Por quê? Uma das resposta é que este é um sistema codificado. As normas básicas formam os códigos – mega estatutos organizados racionalmente – que definem o ordenamento e os conceitos essenciais de Direito e doutrinas. Teoricamente, os magistrados não têm poder para adicionar ou subtrair da lei, contida nos códigos. Sua única tarefa é interpretar as tais regrais. O núcleo da common law, por outro lado, foi essencialmente criado pelos juízes, pois estes decidiam os casos concretos. Com o passar dos anos, o common law cresceu, alterou-se, desenvolveu-se e mudou de prisma, uma vez que confrontava litigantes reais e situações de fato. Como resultado, porém, tornou-se complicado descobrir e identificar “o Direito”. De certo modo, o common law estava em todo lugar e em lugar algum – era uma abstração, espalhada por milhares de páginas de relatórios de casos. Em suma, não era embrulhada para exportação.299
Considerando estas diferenças apontadas acima, e para que sejam propriamente elucidadas, passa-se à análise de cada uma das tradições. A pretensão é mostrar que alguns institutos foram “emprestados” pela civil law de modo a implementar maior
299 No original: “Nobody outside the circle of English domination in fact has ever adopted the common
law. In modern times, a number of non-Western countries have shopped around for a Western legal system, which (they thought) would do a better job of catapulting them into the contemporary world than their indigenous systems. Japan and Turkey are famous examples. In no case did such a country choose the American or English model. In every case, what was chosen was civil law, continental European law. Why? One answer is that these are codified systems. Their basic rules take the form of codes – rationally arranged mega-statutes, which set out the guts of the Law, the essential concepts and doctrines. In theory, the judges have no power to add or subtract from the law, which is entirely contained within the codes. Their only task is to interpret these rules. The core of the common law, on the other hand, was essentially created by judges, as they decided actual cases. The common law grew, shifted, evolved, changed prismatically, over the years, as it confronted real litigants, and real situations. But as result, it became hard to find and to indentify “the law”. The common law was, in a way, everywhere and nowhere – it was an abstraction, scattered among thousands of pages of case reports. It was not, in short, package for export.” LAWRENCE FRIEDMAN. Law in America: a short
story. New York: A Modern Library, 2002. P. 8. In: THIAGO BALDANI GOMES DE FILIPPO.
Adoção de um sistema de 122omplex122o122 no Brasil como 122omple da atual ordem constitucional.
Disponível em:
<http://jus.com.br/revista/texto/13487/adocao-de-um-sistema-de-precedentes-no-brasil-como-reflexo- da-atual-ordem-constitucional>. Acesso em: 28.11.2011.
celeridade e atualidade no sistema ou tradição brasileira. Originalmente de matriz consuetudinária, as audiências públicas do Supremo Tribunal Federal; as discussões internas da Corte sobre temas que posteriormente foram objeto de consulta pelos Ministros a estudiosos, religiosos e comunidade jurídica; a consideração de provas produzidas fora do crivo judicial; a emissão de súmulas vinculantes, bem como muitas posturas de protagonismo judicial que acabaram até estimulando a produção legislativa que estava defasada; os negócios processuais que dinamizam o gerenciamento do processo, entre outros. O rol apenas exemplificativo acima exposto revela efetivamente uma aproximação natural da própria evolução nas relações comerciais, sociais e estratégicas dos países vinculados às tradições aparentemente tão distantes, mas, na essência, originadas do Direito Romano.
Para George P. Fletcher e Steve Sheppard, a questão ainda se aprofunda quando verificamos a etimologia de certas 123omplex123o e institutos jurídicos. Existe até mesmo um 123omplex123o de posse do 123omple falado para com a common law. Ao comparar a relação que a língua inglesa tem com o sistema consuetudinário, chegam a revelar que, mesmo no Canadá ou na França, a aplicação de institutos ligados àquela tradição não são plenamente entendidos e recebem uma exegese artificial, pois as expressões fainess, due process, estoppel e probable cause são legitimamente derivados do common right and reason.300
Esta forma última de julgamento, o chamado common right and reason, tem origem pela autoridade das cortes que aplicam, com competência, princípios básicos da razão e da justiça, mas não se afastam da complexa história particular dos textos produzidos pela common law da Inglaterra. Por isso, ou seja, pela diferença etimológica de expressões comuns entre estes dois sistemas (common law, civil law), sua colmatação com a questão histórica que influencia diretamente a formação dos julgados. A falsa ideia de que a common law é essencialmente a lei do caso concreto se dobra às fragilidades das interpretações e até mesmo do destino que os julgadores dão aos casos que têm impacto econômico elevado. Este diálogo de sistemas, hoje sentido, deve ser visto com muita atenção e parcimônia. 301
300 No texto original: “The common law claims its authority not just from custom and authority of the
courts but from basic principles of reason and justice. (...) This understanding of reason is sometimes called the lex non scripta, the unwritten law.” GEORGE P. FLETCHER; STEVE SHEPPARD. american law in global context. The Basics. Oxford: University Press, 2005. P. 16.
301
Um excelente exemplo de expressão típica nas duas tradições, mas com significados diferentes, é “law”. Um sistema interpreta como sendo a produção legislativa; no outro, apenas a significação do julgado.
Outra grande questão é a significação dos códigos nos dois sistemas. Os códigos podem representar uma ruptura histórica desenvolvida na civil law. Antes deles, havia a influência maciça da igreja e dos senhores feudais na decisão das cortes. Os códigos representaram um novo começo para o sistema e tradição Romano- Germânico. Para eles, do direito anglo-americano, a lei (em seu sentido lato), sempre foi construída pelo passado, sendo frequentemente reinterpretada para resolver problemas modernos (uma espécie de autopoiese). E, como de costume no direito americano, revelam com certo humor através de parábolas: “As Coke was fond of saying, out of old fields must spring and grow new corn”.302
Várias diferenças técnicas e especialmente práticas decorrem deste diálogo, sendo que sua abordagem será melhor desenvolvida na evolução do trabalho. Para ilustrar, apenas, anota-se a questão do julgamento baseado em provas antes produzidas exclusivamente pelas partes. Na common law, os advogados poderão providenciar provas e questões técnicas independentemente da autorização ou avaliação judicial. Este momento processual se chama pre-trial, em que, apenas após a conclusão dos trabalhos de instrução, o feito é levado à apreciação do magistrado, que, evidentemente, poderá se convencer do alegado ou mesmo determinar a ampliação da prova (caso as partes não façam a importante composição antes de, de fato, judicializar a questão). Talvez por esta razão o sistema americano pareça ser mais ligeiro que o brasileiro, mas tal mecanismo depende da tradição de um povo e na confiança para com os advogados, que devem ser cooperativos e sensíveis. Este expediente acaba de ser integrado, em parte, na civil law, conforme o artigo 510 e 471 do novo Código de Processo Civil, que instala uma certa liberdade extra autos.303
302
FLETCHER; SHEPPARD. P. 18. Tradução livre: “Como Coke gostava de dizer, fora dos campos antigos devem brotar e crescer novo milho“. Edward Coke, 124omple 124omple do século 16. 303
BRASIL. Código de Processo Civil.
Art. 471 As partes podem, de comum acordo, escolher o perito, indicando-o mediante requerimento, desde que:
I – sejam plenamente capazes;
II – a causa possa ser resolvida por autocomposição.
§ 1o As partes, ao escolher o perito, já devem indicar os respectivos assistentes técnicos para acompanhar a realização da perícia, que se realizará em data e local previamente anunciados. § 2o O perito e os assistentes técnicos devem entregar, respectivamente, laudo e pareceres em prazo fixado pelo juiz.
§ 3o A perícia consensual substitui, para todos os efeitos, a que seria realizada por perito nomeado pelo juiz.
Art. 510 Na liquidação por arbitramento, o juiz intimará as partes para a apresentação de pareceres ou documentos elucidativos, no prazo que fixar, e, caso não possa 124omplex de plano, nomeará perito, observando-se, no que couber, o procedimento da prova pericial.
De todo modo, ao contrário do que pode parecer, o sistema por lá adotado é complexo e dispendioso em sua fase de trial, como se verá a seguir. Na common law, o fato social ocorre e, após sua necessária maturação na Corte, os julgados pacificam suas consequências e reflexos. Somente após isso é que poderá surgir norma que regule o fato social em estudo.
Na nossa tradição temos um movimento inverso. O fato social ocorre e, após sua publicidade, os legisladores, nem sempre atentos, impelidos pelo efeito da mídia, acabam por regrar suas consequências e reflexos. É com base na positivação criada que os juízes deveriam julgar. Ao legislarem sobre fato social já trabalhado pela jurisprudência, deveriam os Tribunais recepcionar a norma em 125olitico125 do precedente jurisprudencial, pois a norma seria, em tese, a forma pela qual a sociedade vê o assunto juridicamente relevante. Mas como se verá adiante, nem sempre isso ocorre, gerando indisposição entre Poderes de Estado.
Atualmente no Brasil, como já anotado, há um hiato grande entre o fato social relevante e a subsequente legislação. Na falta desta ou mesmo em caso de incompleitude, será o Poder Judiciário o responsável pela normatização inter partes, através de seus julgados, afinal, aplica-se aqui o Princípio da Inafastabilidade da Prestação Jurisdicional.
Ocupando o papel de pseudolegislador, o julgador fica em segundo lugar nesta sistemática, muito similar à posição do julgador do direito consuetudinário.
Aliás, segundo o italiano Nicola Picardi, citando T. C. Hartey e J. A. G. Griffith, na Inglaterra, a redefinição da Corte dos Lordes feriu a “negação vivente do princípio da separação de poderes na Inglaterra”.304
A reforma Constitucional de 2005 naquele país transferiu para a Corte Suprema do Reino Unido as atribuições constitucionais da “House of Lords”, atendendo o artigo 6.1 da Convenção Universal dos Direitos do Homem, que determina sendo um direito de qualquer homem, acesso a um tribunal independente e imparcial. Ao contrário do sistema Romano-Germânico, na common law o direito se funda numa tradição viva e que retroalimenta os julgadores. Esta “regra de lei” se caracteriza historicamente como a evolução de uma sociedade melhor articulada e desenvolvida por meio da pluralidade do centro de poder.
304
T. C. HARTEY; J. A. G. GRIFFITH. Governement and law: an introduction to the working of the
Assim sendo, naquela tradição, o Estado de Direito é vinculado a um direito autônomo em sua formação e independente da vontade daquele que detém o poder em determinada época, pois, ao contrário do que ocorre no Brasil, a legislação se sustenta com espeque na tradição e costumes de determinado povo em algum lugar certo e enraizado.
Ainda nas palavras de Nicola Picardi, “la giustizia del Regno Unito è fondata su un diritto consuetudinário vivente e autônomo”.305