Reflexão interessante sobre o tema da arbitragem é a pertinência de árbitros manejarem normas transnacionais em desconsideração ao ordenamento escolhido pelos litigantes, tal como abordado em notável artigo de Guilherme Nitschke337.
Aborda o autor que, não raro, essa situação é vislumbrada quando a lex mercatoria é combinada com o direito estatal escolhido pelas partes, seja por disposição
337 NITSCHKE, Guilherme Carneiro Monteiro. “Ativismo arbitral e lex mercatoria”. Revista de
expressa destas, seja por opção do tribunal arbitral. Em casos mais extremos, porém, pode acontecer de as normas transnacionais suprimirem o direito estatal apontado na convenção arbitral, levando a cabo o que o citado autor denominou de “ativismo arbitral”.
Nunca é demais relembrar que as partes, exercendo a sua autonomia privada, podem definir o grau de liberdade conferido aos árbitros, limitando suas faculdades, se o caso, justamente a partir da escolha do direito aplicável e do próprio procedimento a ser seguido. A criação dessas vinculações é perfeitamente legítima e está inserida no vasto campo da autonomia de que dispõem as partes para regularem seus litígios.
A relativização dessas vinculações impostas aos árbitros, em sentido diametralmente oposto, é o que se convencionou chamar de “ativismo arbitral”. Tal situação pode ser encontrada em casos em que as partes facultam ao painel arbitral a utilização da lex mercatoria em conjunto com algum direito estatal e este, a pretexto de observar o sistema de normas transnacionais, faz abrogar totalmente o ordenamento estatal.
Em outras palavras, passa-se da aplicação conjunta de lex mercatoria e direito estatal (justamente conforme opção feita pelas partes) para a observância unicamente daquele primeiro sistema, por razões de conveniência dos árbitros.
Tal prática, ainda que por vezes ancorada em boas razões de foro íntimo que pretendessem legitimá-la como, por exemplo, (i) a unificação do direito resultando em um fortalecimento da previsibilidade e segurança das decisões; (ii) a melhor adequação às práticas comerciais internacionais, pode representar precedente por demais perigoso para todo o sistema, prestando-se como verdadeira carta branca para aqueles julgadores que, por qualquer motivo, queiram desconsiderar dado ordenamento estatal.
É bem verdade que a maior ou menor conveniência encontrada na proliferação do ativismo a que fazemos menção passa, antes, por saber como o próprio sistema da lex mercatoria é visto; se como um sistema ainda em evolução338 ou se como ordem
jurídica acabada e autônoma, apta a solucionar conflitos do comércio internacional.
338 Para GOLDMAN, referido sistema não pode ser considerado acabado, mas em marcha e ainda imperfeito. (GOLDMAN, Berthold. “L’arbitre, les conflits de lois et la lex mercatoria”. Actes du 1er – Colloque sur L’Arbitrage Commerial International. Proceedings of the 1st International Commercial Arbitration Conference. Montreal: Wilson & Lafleur Itée, 1986, p. 128 apud NITSCHKE, Guilherme Carneiro Monteiro. “Ativismo arbitral e lex mercatoria”. Revista de Arbitragem e Mediação. ano 12, vol.
Sob essa última ótica, mais voltada para uma unificação jurídica de um corpo de relações-padrão, encontram-se aqueles que defendem leis uniformes como forma de facilitar os negócios internacionais, reduzindo custos e promovendo maior previsibilidade e segurança.
Para seus defensores, há exemplos fartos a demonstrar a desejável tendência da unificação jurídica, passando desde os Princípios Europeus de Direito Contratual (1999) e os Princípios UNIDROIT Relativos aos Contratos Comerciais Internacionais (1994, 2004, 2010), bem como alguns projetos com pretensão igualmente unificadora como o bastante falado código civil europeu.
O fato é que tal entendimento ganhou eco em terras nacionais, havendo quem sustentasse que “o direito comparado só consegue completar seu ciclo cósmico quando atinge a unificação”.339
De maneira similar, Irineu Strenger, alinhado ao pensamento da Escola de Dijon, entendia a lex mercatoria como a “superação” encontrada pelos contratantes “dos obstáculos provenientes das soluções submetidas aos sistemas nacionais de leis”, a emancipar “os contratos das ordens jurídicas nacionais” e submetê-los às suas disposições mais libertas e adequadas ao âmbito internacional.340
Concluem aqueles que partilham dessa visão que a lex mercatoria constitui sistema tendente a substituir paulatinamente as regras nacionais por serem mais aderentes às práticas comerciais internacionais.
44. jan./mar. 2015. p. 95). Em outra passagem, a defender a soberania internacional da Companhia do Canal de Suez, e não do Egito, o autor assevera que “uma sociedade internacional, reportando-se diretamente à ordem jurídica internacional; conceito novo, certamente, ainda em gestação” (GOLDMAN, Berthold. La Compagnie de Suez, société internationale. Le Monde. Paris: [s.n.], 4 de outubro de 1956, p. 3 apud NITSCHKE, Guilherme Carneiro Monteiro. “Ativismo arbitral e lex mercatoria”, 2015, op. cit., p. 94).
339 MARINHO, Ilmar Penna. Direito comparado, direito internacional privado, direito uniforme: suas
relações nos conflitos interespaciais das leis. Rio de Janeiro: A. Coelho Branco Editor, 1938, p. 149. E antes arrematara: “Ora, se a finalidade postrema e altiloqua do direito comparado é ensejar o aparecimento de um direito comum da humanidade, os elementos predisponentes desse direito não devem ser encarados como coordenados, mas sim como subordinados, pois que se sucedem numa gradação quasi cronologica e hierarquica. É, destarte, a sequencia ‘observação das leis – comparação das leis – unificação legislativa’, que tem como desfecho consequencial o direito comum da humanidade, o direito uniforme, o direito comparado, compreendido na sua verdadeira acepção” (Ibid., p. 147).
340 STRENGER, Irineu. “A arbitragem como modo de inserção de normas da lex mercatoria na ordem estatal”. Revista Brasileira de Arbitragem. Porto Alegre: Síntese, 2004, n. 3, p. 13.
Todavia, o problema surge na aplicação e manejo das normas transnacionais pelo ofício arbitral, situação não raramente deflagrada ao se operar as chamadas transplantações jurídicas.
Aqui, a raiz do problema vem com a pluralidade de fontes jurídicas a que está sujeito o árbitro que, diferentemente de um juiz togado, é comumente solicitado a conjugar direito estatal nacional e transnacional.
Tal situação é ainda mais presente em arbitragens comerciais internacionais, em que as fontes jurídicas são ainda em maior número.
No estudo referido, Guilherme Nitschke, menciona que “o sonho das transplantações” podem redundar em excessos em termos de ativismo arbitral, gerados principalmente a partir de dois fatores: situações em que está presente a conjugação de direito nacional e transnacional e também pela problemática da linguagem.
Tratando da primeira situação, Nitschke resume que a pluralidade de “direitos” “outorga ao árbitro a possibilidade de manejar livremente a lex mercatoria em combinação ao direito escolhido pelas partes, sob o argumento da normalidade dessa conjunção. Daí a razão de se ler com reservas o otimismo com as transplantações”, explicando que “árbitros são bastante mais suscetíveis a utilizar dados estranhos ao direito escolhido pelas partes, apanhando-os, no mais das vezes – quando o fazem –, do direito transnacional.”341
De fato, estando no espectro de possibilidades do árbitro a aplicação de direito transnacional e sendo essa a opção feita, é possível que qualquer descuido no processo de transplantação redunde no afastamento do direito estatal escolhido pelos litigantes.
Essa preocupação é demonstrada pelo autor referido, na seguinte passagem:
O árbitro deve ter constante consciência, portanto, que é potencial veículo de transplantação de modelos jurídicos estrangeiros ou transnacionais, sendo de relevo que cerque-se das cautelas para que eventual combinação não gere o aculturamento irrefletido de estrangeirismos, a supressão inadvertida do direito local e/ou o escamoteio de percepções pessoais do julgador sob a casca de um direito transnacional.
Esse acautelamento consiste em duas atitudes: de um lado, prestar respeito ao direito escolhido pelas partes,
341 NITSCHKE, Guilherme Carneiro Monteiro. “Ativismo arbitral e lex mercatoria”, 2015, op. cit., p. 111.
tratando sempre com cuidado e excepcionalidade a combinação a elementos externos à escolha; e de outro lado, nas hipóteses em que levada a cabo a combinação, fazer uso dos modelos hermenêuticos ofertados pela doutrina, especialmente a comparatista.342
Longe de dúvidas que a utilização de institutos estrangeiros sem a devida aclimatação por meio de simples transplantações, pode descaracterizá-los de seu propósito original e para o qual foram concebidos. Havendo, no entanto, necessidade de conjugar ordenamentos distintos, deve o aplicador da norma revestir-se das cautelas necessárias para que tal importação guarde pertinência com o contexto e cultura do local em que será aplicada.
Outra circunstância que pode decorrer de transplantações irrefletidas diz com a problemática da linguagem.
Algumas palavras podem e não raro fazem assumir variações semânticas em ordenamentos diferentes. A sua utilização para o contexto nacional através de mera tradução fria nem sempre encerra todo seu significado, o que, a depender da alteração semântica promovida e assumida, pode acarretar em indesejável ativismo em arbitragens comerciais internacionais.
Realmente, na medida em que o conceito do instituto jurídico “importado” não esteja consentâneo com o ordenamento estatal a ser observado no local onde aquele foi inserido, amplia-se o poder dos árbitros de maneira incalculada, sendo outro bom exemplo de como o ativismo arbitral pode se manifestar.
Estando acesa a luz amarela do alerta que diz respeito ao ativismo arbitral, não se nega a importância da lex mercatoria, seja como forma isolada de decisão de arbitragens comerciais internacionais, seja como auxílio ao direito material escolhido.343
A sua importância é inquestionável.
Contudo, o que se procura demonstrar é que a pecha do ativismo arbitral não pode representar de modo algum o afastamento do direito legitimamente escolhido pelas partes litigantes em detrimento da lei de mercado, seja em função de um ideal de unificação, seja por critérios de mera conveniência dos árbitros.
342 Idem.
343 No caso brasileiro, o art. 4° da LINDB assim o autoriza ao dispor que “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.
Do contrário, diz Guerreiro:
dar preferência ao direito transnacional deve ser postura de absoluta exceção, sob pena de ter-se por agredida a autonomia privada e, ato contínuo, obter-se decisão de difícil homologação ou execução perante o juízo estatal.344