O critério utilizado para se enquadrar uma arbitragem como sendo nacional/interna ou internacional/externa encontra-se no amplo leque de matérias ligadas à soberania dos Estados, e em razão disso pode variar muito de um ordenamento jurídico para outro.
Veja-se o caso dos franceses, para dar um exemplo, que definiram a arbitragem como sendo internacional se ela tratar de interesses do comércio internacional.239 Tal
definição é ampla ao ponto de se conceber uma arbitragem como internacional entre partes francesas, tendo como sede uma cidade em França e segundo a lei francesa, contanto que o litígio entre elas diga respeito ao comércio internacional!
O sistema português, de igual modo, conceituou arbitragem internacional, distinguindo-lhe da doméstica. Nesse sistema, o que caracteriza uma arbitragem como internacional é a que põe em jogo interesses do comércio internacional.240
Já o sistema brasileiro, considerado monista, não distingui arbitragem nacional e internacional, tendo definido apenas as situações em que a sentença arbitral será estrangeira e, portanto, dependente de homologação pelo STJ.
Nele, a sentença arbitral será nacional ou doméstica se a sentença proferida se der dentro do território nacional e, reflexamente, será internacional se a sentença for proferida fora dos limites do território brasileiro. Isso está dito expressamente no art. 34, par. único,241 da L. Arb.
239 Art. 1.504 do Código de Processo Civil francês: “Est international l'arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international”, cuja tradução livre é: “Considera-se arbitragem internacional aquela que põe em jogo interesses do comércio internacional”. Disponível em: <http://goo.gl/whL9o5>. Acesso em: 6 dez. 2015.
240 Cf. art. 49 da Lei 63/2011, de 14 de dezembro – a lei de Arbitragem Voluntária de Portugal.
241 Art. 34, parágrafo único: “Considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional”.
Percebe-se que a opção do legislador nacional foi adotar o princípio da territorialidade, presente de igual modo na Ley de Arbitraje espanhola242 e na
Convenção de Nova Iorque (1958).243
Ao discorrer sobre o assunto, Carlos Alberto Carmona aduz que
Será assim nacional a sentença arbitral se o laudo for proferido dentro do território brasileiro, ainda que os árbitros devam tratar de questão ligada ao comércio internacional e mesmo que estejam em jogo ordenamentos jurídicos variados; será estrangeiro o laudo arbitral se proferido fora do território nacional, ainda que sejam as partes brasileiras, resolvendo controvérsia decorrente de contrato celebrado no Brasil e que aqui deva ser cumprido.244
Segundo Luiz Olavo Batista,
A arbitragem privada pode ser doméstica ou nacional quando está sujeita a uma só esfera de soberania; e internacional quando, em razão de algum elemento de conexão, ao menos em tese, puder estar sujeita à atuação de mais de um sistema jurídico.245
José Carlos de Magalhães, a seu turno, difere a arbitragem estrangeira da arbitragem internacional da seguinte maneira:
A primeira resolve um litígio subordinado inteiramente a uma ordem jurídica nacional determinada, em que todos os elementos da relação jurídica controvertida estão sujeitos a essa ordem jurídica. Um contrato regido pela lei inglesa, tendo como partes pessoas domiciliadas na Inglaterra e como objeto, bem ou direito também situado naquele país, é contrato nacional, subordinado a uma lei nacional e a arbitragem que dirimir a controvérsia dele oriunda é também nacional e, assim, estrangeiras para outros países. Já a arbitragem internacional soluciona controvérsia de caráter internacional, seja porque as partes possuam domicílio em diferentes países, seja porque o objeto do contrato se situe em outra ordem
242 Vide art. 46, I., da Lei 60, de 23.12.2003. 243 Vide art. 1°, 3.
244 Cf. CARMONA Arbitragem e processo. Um comentário à Lei 9.307/96, 2009, op. cit., p. 439. 245 BAPTISTA, Luiz Olavo. Arbitragem comercial internacional, 2011, op. cit., p. 46.
jurídica, seja, ainda, porque o pagamento deva transitar de um país para outro. Em outras palavras, a relação jurídica controvertida envolve mais de uma ordem jurídica nacional, embora possa ser regida por uma lei nacional.246
Passando-se ao outro ponto, a arbitragem será de direito público se um dos polos da relação for ocupada pelo Estado (administração pública direta) ou entidades estatais, conceito que engloba suas autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista (administração pública indireta).
Já a arbitragem eminentemente de direito privado será aquela que envolve entes privados, vale dizer, pessoas físicas e jurídicas de direito privado.
A questão atinente à arbitrabilidade das causas que envolvem a administração pública é matéria que sempre suscitou dúvidas em decorrência de interpretações restritivas, tendo a Lei 13.129/15, que reformou a L. Arb., em boa hora ratificado o entendimento de que a administração pública direta e indireta poderá valer-se da arbitragem (de direito) para solucionar questões que envolvam direito patrimonial disponível, e desde que atendido o princípio da publicidade (art. 2°, §3°).
De fato, desde o precedente “Caso Lage”,247 muito se debateu sobre a
participação do Poder Público em procedimentos arbitrais, tendo o Supremo Tribunal Federal entendido naquele caso que a União poderia vincular-se à solução arbitral assentado em dois pontos: primeiro, na tradição, eis que a arbitragem sempre teria sido admitida em nosso ordenamento, mesmo nas causas que envolvem a Fazenda; depois, na autonomia contratual do Estado, que só poderia ser negada se este agisse como Poder Público (hipótese em que não haveria margem para a disponibilidade do direito).248
Deflui desse admirável precedente, também, a definição de que a arbitragem é matéria atinente ao direito civil e processual civil e que a única condição para o Estado se comprometer por arbitragem é ter a capacidade para contratar.
É indubitável o acerto e correção desta decisão da Corte magna.
246 MAGALHÃES, José Carlos de. “Reconhecimento e execução de laudos arbitrais estrangeiros”.
Revista dos Tribunais. Vol. 740, jun. 1997, p. 122.
247 Por meio do Decreto-Lei n. 4.648/42, incorporou-se ao patrimônio nacional os bens particulares das empresas Organizações Lage, bem como o espólio de Henrique Lage, sob a justificativa de o Brasil estar em estado de guerra, sendo tais bens de interesse da defesa nacional.
Realmente, não seria correto afirmar, em relação à administração pública, que todos os atos por ela praticados são indisponíveis. Isso porque a sua atuação não se limita apenas à prática de atos de império, praticando também atos de gestão, que são disponíveis.249
Nesse sentido, pontuou Eros Roberto Grau que
Um pesquisador atento e diligente poderá todavia facilmente verificar que não existe qualquer razão a inviabilizar o uso dos tribunais arbitrais por agentes do Estado. Aliás, os anais do Supremo Tribunal Federal dão conta de precedente muito expressivo, conhecido como caso Lage, no qual a própria União submeteu-se a um juízo arbitral para resolver questão pendente com a Organização Lage, constituída de empresas privadas que se dedicavam a navegação, estaleiros e portos.250
Foi então a partir desse precedente que se lançou luz sobre a questão, sendo hoje assente que indisponível é o interesse público, mas disponível o interesse da administração,251 sendo plenamente aceito – e por vezes recomendado, por questões de
celeridade e competitividade – que a administração se valha de arbitragem em casos envolvendo direito disponível e quando pratica atos de natureza privada.
De fato, nem todo interesse público é indisponível252. É o caso, por exemplo, do
interesse público secundário que, quando tenha caráter patrimonial disponível, poderá ser objeto de solução via arbitragem.
249 Nesse sentido, CARNEIRO, Athos Gusmão et al. “Validade de cláusula compromissória inserida em contrato de compra e venda de energia elétrica. Direitos patrimoniais disponíveis. Sociedade de economia mista regida pelo direito privado. Descabimento do recurso extraordinário”. Revista de Arbitragem e Mediação. Vol. 16. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 314.
250 GRAU, Eros Roberto. “Arbitragem e contrato administrativo”. Revista Trimestral de Direito Público. n. 32. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 15.
251 Nesse sentido, STJ, 1ͣ Seção, AgR no MS n. 11.308/DF, Rel. min. Luiz Fux, j. 09.04.08, Dje 19.05.08; STJ, 3ͣ T., REsp n. 904.813/PR, Rel. min. Nancy Andrighi, j. 20.10.11, Dje 28.02.12; e STJ 2ͣ T., REsp n. 606.345/RS, Rel. min. João Otávio de Noronha, j. 17.05.07, Dje 08.06.07.
252“...Deveras, não é qualquer direito público sindicável na via arbitral, mas somente aqueles cognominados como disponíveis, porquanto de natureza contratual ou privada. 8. A escorreita exegese da dicção legal impõe a distinção jus-filosófica entre o interesse público primário e o interesse da administração, cognominado interesse público secundário...9. O Estado, quando atestada a sua responsabilidade, revela-se tendente ao adimplemento da correspectiva indenização, coloca-se na posição de atendimento ao interesse público. Ao revés, quando visa a evadir-se de sua responsabilidade no afã de minimizar os seus prejuízos patrimoniais, persegue nítido interesse secundário, subjetivamente pertinente ao aparelho estatal em subtrair-se de despesas, engendrando locupletamento à custa do dano alheio. 10. Destarte, é assente na doutrina e na jurisprudência que indisponível é o interesse público, e não o interesse da administração (STJ. MS 11308/DF, rel. Ministro Luiz Fux, dj 19.5.2008)
Em razão disso, é preciso fazer algumas distinções antes de se responder se a matéria objeto de discussão envolvendo o Estado (arbitrabilidade objetiva) é ou não arbitrável.
Tecendo considerações sobre o tema, Uriel Loures assim aponta:
Interesse público é o interesse geral da sociedade concernente a todos, e não ao Estado, não se confundindo com o interesse da Administração. Classificação dos interesses públicos em ‘primários’ e ‘derivados’, em que aqueles são indisponíveis enquanto estes possuem natureza instrumental e existem para operacionalizar aqueles, possuem características patrimoniais e portanto são disponíveis e suscetíveis de apreciação arbitral. O primeiro, interessa todos e é indisponível, enquanto o segundo possui nítido escopo patrimonial, só interessa à Administração que, na defesa de seus interesses, faz-se representar nos autos do processo por seus procurados legais.
Indisponível é o interesse público primário, não o interesse da Administração (derivado). 253
Portanto, tratando-se de direito patrimonial atinente a interesse público secundário, esse será disponível, sendo lícita a opção da Administração pela arbitragem.254
No plano internacional, diferem-se a arbitragem internacional de direito público e a arbitragem internacional de direito privado por dois elementos: as partes envolvidas e o direito que as rege ou que lhes serve de fonte.255256
Sobre o primeiro elemento, a arbitragem será de direito público se e quando as partes forem Estados ou Organizações Internacionais. Será tipicamente privada no caso de tais personagens serem pessoas físicas ou jurídicas de direito privado.257
253 LOURES, Uriel Marcos Martins. Seminário: Arbitragem e a administração pública. Disponível em <http://www.direito.ufes.br/sites/direito.ufes.br/files/field/anexo/Semin>.
254 Verificar LEMES, Selma Ferreira. Uso da arbitragem na administração pública. Disponível em <http://selmalemes.adv.br/publicacoes.asp?linguagem=Português&secao=Publicações&subsecao=Tópico s&acao=Consulta&especificacao=Artigos>.
255 BAPTISTA, Luiz Olavo. Arbitragem comercial internacional, 2011, op. cit., p. 41.
256 Não se desconhece outra modalidade de arbitragem, qual seja, a mista, que como o nome pode antecipar ocorre nos casos em que concorram os personagens público e privado. Nesse caso, contudo, a fonte principal é do direito internacional público, pelo que a semelhança com as arbitragens públicas não nos levou a destacá-la individualmente.
257 Uma terceira classificação propõe a arbitragem mista, sendo aquela que envolve um sujeito de direito internacional público (Estados e Organizações Internacionais) de um lado e, de outro, um sujeito de
Como não poderia ser diferente, na arbitragem de direito internacional público, aplicam-se regras de direito internacional público e constitucional dos Estados nela envolvidos. Recorde-se, são fontes de direito internacional público os tratados, usos e costumes internacionais e princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas, sendo a doutrina e jurisprudência internacional fontes secundárias.258
Já para os casos de arbitragem privadas (internas/domésticas ou internacionais) as fontes principais são variadas.
Segundo Luiz Olavo Baptista,259 são as regras do direito interno de algum país (a
depender da escolha das partes),260 indo desde as regras de direito internacional público
até as de direito privado, normas de alguma sociedade de comerciantes à qual as partes estejam vinculadas, usos e costumes, princípios de direito comuns a vários países ou preceitos decorrentes do acordo entre as partes.
Tanto em um caso como em outro, os usos e costumes estão presentes como fonte de direito. Mas é no segundo – de arbitragens privadas – que se encontra a grande maioria dos conflitos comerciais, pelo que se preocupará apenas com esta modalidade.
Ademais, muito embora a autonomia da vontade dos Estados envolvidos na arbitragem pública seja ampla, é verdade que há menos espaço para escolha de outras fontes de direito.
Prova disso é a recente reforma na L.Arb., promovida pela Lei 13.129/15 que, conforme já dito, consolidou o entendimento de que a administração pública poderá valer-se da arbitragem mas restringiu tal opção às arbitragens de direito e desde que observado o princípio da publicidade (art.2°, §3°).
Considera-se louvável a estipulação, em lei, de que a Administração poderá ser parte em arbitragens, o que a propósito já era consolidado na doutrina e jurisprudência pátrias.
direito privado (particulares). Nessas situações, percebe-se mitigada a barreira da imunidade de jurisdição e mesmo a soberania dos estados, colocando ambos em pé de igualdade em termos de direitos e obrigações. Recomenda-se MADRUGA FILHO, A. P. A renúncia à imunidade de jurisdição pelo Estado brasileiro e o novo direito da imunidade de jurisdição. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2003, p. 134-136 e 143-198.
258 BAPTISTA, Luis Olavo. Arbitragem comercial internacional, 2011, op. cit., p. 50 259 Idem.
260 Lei aplicável será aquela escolhida pelas partes ou determinada pelos árbitros em obediência à regra de conflito de leis, sistemática que pode variar de ordenamento para ordenamento, mas que normalmente leva em conta um destes critérios: a vontade das partes, externada pela autonomia da vontade; ou local onde a cláusula ou contrato foi firmado ou será executado.
No entanto, limitar essas arbitragens à modalidade “de direito” não parece producente, tendo contrariado a própria essência do instituto arbitral, bem como das necessidades de mercados complexos que, não raro, demandam soluções com base em outras fontes ou mesmo segundo parâmetros de equidade.
Comentando o Projeto de Lei do Senado 460/2014, que já previa a restrição aqui criticada e imposta pela Lei 13.129/15, Selma Ferreira Lemes aduziu que:
A terceira restrição imposta à administração coíbe o uso da equidade, ou seja, determina que os árbitros somente possam decidir com base nas regras de direito estrito e não conforme a justiça do caso concreto. Com isso, quebra a estrutura harmônica e sistêmica do artigo 2º da lei vigente, que prevê a possibilidade de os árbitros decidirem com base nos princípios de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais do comércio (soft law e lex mercatoria). Isto porque tais disposições estão vinculadas à flexibilidade inerente à arbitragem, que tem na equidade sua etnia.
Para os entes públicos que atuam no exterior em setores autorregulamentados, compromissados com posturas internacionais nas áreas bancárias, de gás e petróleo e outras atividades econômicas vinculadas a padrões de negócios próprios (business standard), essas diretrizes são de acatamento obrigatório, mas não são leis. Poderá haver situações em que para sociedades de economia mista envolvidas em contratos internacionais seja mais seguro permitir ao árbitro solucionar a questão com base nos princípios gerais de direito internacional, do que aplicar um direito desconhecido ou que tenha base em padrões religiosos.
Mesmo prevendo no contrato a aplicação dessas regras que teriam no poder negocial a força criadora de norma jurídica, no dizer de Miguel Reale, surgirão vozes acoimando-as de ilegais, pois com a desestruturação das premissas inerentes à arbitragem (equidade), estariam vedadas estipulações correlatas.261
Nota-se que a pretexto de respeitar o princípio da legalidade que, claro, deve estar presente em todos os atos praticados pela Administração, o legislador acabou por impedir que ela se utilize de mecanismo inerente à arbitragem e muitas vezes mais adequado para o caso concreto – o julgamento equitativo.
261 “Por que criar amarras à arbitragem?” Artigo publicado no Valor Econômico, caderno Legislação e Tributos, no dia 15.08.14. Disponível em http://selmalemes.adv.br/artigos/artigovalor15082014.pdf
10.2 Usos e costumes como fonte de direito nas arbitragens do comércio internacional