Não é difícil constatar que o mercado do petróleo é particularmente internacionalizado, havendo, inclusive, um mercado próprio para a sua comercialização em nível
internacional e incluindo agentes próprios313 tais como as corporações multinacionais
(Internacional Oil Companies – IOC), países hospedeiros (Host Oil Countries – HOC), companhias estatais (National Oil Companies – NOC) e outros participantes como
310 VICENTE, Dário Moura. Da arbitragem comercial internacional: direito aplicável ao mérito da
causa, 1990, op. cit., p. 140.
311 Vicente: “O critério decisivo para delimitação da lex mercatoria não reside no objeto das regras que a integram, mas antes na origem costumeira das mesmas” (Ibid., p. 139).
312 (i) operações de compra e venda, (ii) operações de crédito e (iii) operações de transporte.
313 SMITH, Ernest E. International Petroleum Transactions. Denver, Colorado: Rocky Mountain Mineral Law Foundation, 2000, p. 50-66.
agência governamental (no caso do Brasil, a ANP – Agência Nacional do Petróleo), organizações não-governamentais e o próprio governo.
A sua internacionalização foi marcada principalmente pela crescente dependência do óleo pelo setor industrial mundial e a consequente exportação do produto, pelas companhias dos países produtores. Houve, nesse momento, clara bipolarização entre os produtores (formados por países principalmente do Golfo Pérsico e membros da OPEP – Organização dos Países Exportadores de Petróleo) e os consumidores (principalmente, Europa Ocidental e EUA).
Não obstante a sofisticação típica de um mercado como este, na maioria das legislações nacionais exsurge uma nuance particular: o petróleo é quase sempre tratado como um bem público de propriedade do Estado.314
Todas essas características foram decisivas para que surgisse uma lex mercatoria especializada para o setor do comércio internacional do petróleo, justificada pela importância capital do comércio da indústria petrolífera no mundo e nas suas criações técnicas próprias, em cada um dos alicerces.
Alfredo de Jesús e José Ricardo Feris enfatizaram a importância e a formação da especialização desse mercado do petróleo:
The relevant communities at the core of each transnational market constitute a plurality of transnational legal orders with their own organs, structures and methods of governance and regulation. (…) Some of these, for example the Lex Petrolea, the transnational legal order of the petroleum community, are organized following the Transnational Law Model. This is also the case of the transnational arbitration community at the core of the transnational arbitral legal order or the transnational construction community at the basis of the
314 Carmen Tiburcio e Jacob Dolinger afirmam que não seria prática a utilização do Poder Judiciário para dirimir esses conflitos, uma vez que, em regra, envolvem o Estado hospedeiro que se utilizaria frequentemente do princípio da imunidade de jurisdição. Além disso, os autores mostram que tal preferência é tão importante que diversos são os países que adotam cláusulas de arbitragem em seus contratos de concessão, como é o caso do Brasil. No entanto, os autores destacam que não é apenas o contrato de concessão que, normalmente, preveem arbitragem, mas também contratos entre as empresas petroleiras, especialmente o Joint Venture Agreement (DOLINGER, Jacob; TIBURCIO, Carmen. Direito internacional privado: arbitragem comercial internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 19).
transnational legal order of the construction sector, the Lex Constructionis.315
A denominada lex petrolea surgiu assim para constituir uma série de regras aplicáveis ao comércio internacional do petróleo, tendo proporcionado aos atores do cenário negocial petrolífero a elaboração de contratos-tipos, tais como o contrato de concessão, de partilha, o acordo de participação e o contrato de serviço.
Foi a partir da utilização massificada e em consenso desses contratos-tipos pelos mais variados players do mercado petrolífero que se chegou a um padrão dos usos e costumes mais aceitos nesse mercado em específico, ou seja, permitiu-se a construção de uma nova lei internacional aplicável aos negócios que tinham por objeto o petróleo.
Sua importância é destacada por Clarissa Brandão Cardoso Alves, Carlos
Augusto Menezes Marinho e João Guilherme da Hora Vassallo, para quem:
O comércio internacional do petróleo criou uma especialização da lex mercatoria, conforme termo já utilizado no Brasil por Marilda Rosado, que é a lex petrolea, derivada da importância do comércio da indústria petrolífera no mundo e nas suas criações técnicas próprias, em cada um dos alicerces da lex mercatoria. A lex petrolea se revela principalmente nos contratos-tipos e na jurisprudência arbitral. Os contratos- tipos da indústria são reconhecidos internacionalmente, como o contrato de concessão, o contrato de partilha, o acordo de participação e o contrato de serviço. A arbitragem adotada na indústria do petróleo segue o modelo da cláusula compromissória da AIPN (Association of International Petroleum Negotiators) e possui ampla tradição jurisprudencial, apesar do seu caráter confidencial. Também são adotadas na indústria do petróleo as práticas profissionais habituais e os usos e costumes da indústria.316
Conforme ressaltado, a jurisprudência arbitral foi fundamental para consolidar a lex petrolea.
315 DE JESÚS, Alfredo; FERIS, José Ricardo. The new world order of economic relations in the light of arbitral jurisprudence. Position paper apresentado no Encontro de Beaune, França, em 27 set. 2014, organizado pela International Court of Arbitration e International Centre for ADR
316 ALVES, Clarissa Brandão Cardoso; MARINHO, Carlos Augusto Menezes; VASSALLO, João Guilherme da Hora. “Lex petrolea: o direito internacional privado na indústria do petróleo”. Disponível em: <http://goo.gl/077kVn>. Acesso em: 6 dez. 2015.
Nesse ponto, é de se registrar a posição de protagonismo a que se fez chegar a câmara arbitral da AIPN – Association of International Petroleum Negotiators, ou simplesmente Associação Internacional de Negociadores de Petróleo (em tradução livre), que inegavelmente tem prestado colaboração para formação de uma jurisprudência arbitral específica deste ramo de atuação.
É, portanto, verdadeiro concluir que as cortes arbitrais terminam por exercer um papel fundamental no processo de uniformização, e mesmo criação, da chama da lex petrolea. Clarissa Brandão317 explica que a maior parte dos casos que contribuíram para
a criação e consolidação da lex petrolea envolveu questões de expropriação.
Inclusive, a primeira decisão a usar a expressão lex petrolea foi a do caso Arabian American Oil Co. (ARAMCO) vs. Arábia Saudita, de 1958, em que se defendeu a aplicação de princípios gerais, costumes e as boas práticas da indústria.
Mais tarde, no caso Government of the State of Kuwait vs. American Independent Oil Co., o Governo do Kuwait defendeu que algumas disputas haviam criado “a customary rule valid for the oil industry – a lex petrolea that was in some sort a particular branch of a general universal lex mercatoria”, em mais uma clara demonstração de reconhecimento à lex petrolea.
De lá para cá, diversos casos foram julgados segundo os preceitos da lex petrolea, que já é fenômeno consagrado no mercado petrolífero.318
Conclui-se que em função do caráter internacional da indústria do petróleo e suas especificidades, houve a necessidade de se criar mecanismos ágeis e aptos à solução de conflitos dela decorrentes. E, em razão da ligação dos agentes econômicos nela envolvidos com a soberania dos Estados, a arbitragem se destaca como meio de solução mais apropriado para julgar questões decorrentes das relações negocias internacionais atinentes à indústria do petróleo.319
317 ALVES, Clarissa Brandão Cardoso. “Lex petrolea”. Revista Brasileira de Direito do Petróleo, Gás e
Energia, 2006, v. 1, p. 247.
318 Para consulta de casos arbitrais envolvendo o comércio de petróleo, recomenda-se a leitura de FIAD, Patrícia Sampaio. “A construção da lex petrolea através da arbitragem internacional”. Disponível em: <http://goo.gl/Lo9f9B>. Acesso em: 5 dez. 2015.
319 Recomenda-se JESÚS, Alfredo de. “The prodigious story of the lex petrolea and the rhinoceros. philosophical aspects of the transnational legal order of the Petroleum Society”. In: TPLI Series on transnational petroleum law. Vol. 1, n. 1, 2012, p. 10 e ss.; e BUCHEB, José Alberto. A arbitragem internacional nos contratos da indústria do petróleo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.