Conforme já noticiado, a invenção da fotografia em 1829 por Nicéphore Niepce, aperfeiçoada por Luis Jacobo Mandé Daguerre, pode ser considerada o principal detonador da inquietação no mundo das imagens147.
Se antes a imagem só poderia ser captada por meio da escultura, pintura ou desenho – o que exigia a exposição do retratado por horas diante do artista, presumindo-se, em último caso, a sua aceitação na feitura da obra – o advento da fotografia possibilitou a captação da imagem em uma fração de segundo.
146 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil, p. 48/49.
147 CIFUENTES, Santos. Derechos personalísimos, p. 503; ARAÚJO, Luiz Alberto David. A
A evolução tecnológica que se sucedeu a partir de então, aliada especialmente ao desenvolvimento dos meios de comunicação em massa e da publicidade e propaganda – que conferiram valorização jornalística e econômica à imagem –, fizeram com que os estudiosos do Direito se voltassem ao estudo desse bem da personalidade.
Como ponto de partida do estudo do direito à imagem, Walter Moraes148 destaca a monografia de Keyssner “Das Recht am eigenen Bilde”, de 1896. Nessa obra, o autor suscitou a teoria da imagem propriamente dita, construída sobre a lei alemã da fotografia de 10 de janeiro de 1876, com extensão aos §§ 823 e 826 do BGB149.
Inicialmente, Keyssner sustentou a ilicitude da publicidade, bem como defendeu o direito do fotografado de tomar e destruir a máquina do fotógrafo, para evitar a fixação da imagem na chapa, como meio de legítima defesa150.
Há notícia de trabalhos anteriores de Vaunois (La liberté du
portrait, de 1894), Bigeon (La photographie et le droit, 1893), Kohler (trabalhos datados de 1895 e 1880) e de escritos de Schaffer (Das Recht am eigenen Bilde, 1897), Sauvel (La proprieté artistique en photographie specialment en matiére de
148 MORAES, Walter. Direito à própria imagem (I), p. 65. 149 KOHLER, Joseph. A própria imagem no direito, p. 2, nota 1. 150 CIFUENTES, Santos. Derechos personalísimos, p. 503.
portraits, 1894), Rosmini (1893) e do austríaco Lentner (Das Recht der
Photographie, de 1886)151.
Em 1902, o tema voltou à baila no XXVI Congresso dos Juristas de Berlim, conduzido por Keyssner e Gareis152. Novos trabalhos foram publicados naquele ano, como o de Gareis (Das Recht am eigenen Bilde), Olshausen (Das
Recht am eigenen Bilde) e Cohn (In Neue Rechtsguter). Em 1903, foi lançado o famoso trabalho de Kohler, Das Eigenbild im Recht e os escritos de Osterrieth, Rietschel, Gallemkamp, Blume, Schneickert, Schuster, Koenig, Lewinsohn e Ricca-Barberis (Il diritto alla propria figura). Nos anos seguintes, o mesmo Ricca-Barberis (Sulla capacità a disporre dell’immagine, 1904; Del diritto di
autore sui retratti e busti in rapporto al cosidetto diritto sulla imagine propria, 1904 e Sul contenuto del diritto al nome e del diritto all’immagine, 1905), Campogrande (Il ‘jus in seipsum’ in rapporto alla natura del diritto sulla propria
immagine, 1904), Pacchioni (Il diritto alla propria immagine, 1905), Dusi (Cenii
intorni al diritto all’immagine dal punto di vista sistematico e legislativo, 1906 e
Del diritto all’immanige, 1907) e Notaristefani (Il diritto alla propria immagine, 1908)deram as suas contribuições para o enriquecimento do tema153.
151 MORAES, Walter. Direito à própria imagem (I), p. 65. 152 KOHLER, Joseph. A própria imagem no direito, p. 2, nota 1. 153 MORAES, Walter. Op. cit., p. 65.
Após esse surto doutrinário, o advento do Código Civil italiano de 1942, que em seu art. 10 inclui a tutela da imagem, impulsionou o surgimento de diversos trabalhos valorosos naquele país europeu154, como os de Ferrara (Il
diritto sulla propria immagine nel nuovo codice civile e nella nuova legge sul diritto d’autore, 1942), Messina (Le indiscrezioni artistiche e letterarie, 1947), Ribolzi (In tema di tutela del diritto alla propria immagine, 1950), Giannini (Sulla tutela del ritratto, 1953), Griva (In tema di diritto alla propria immagine, 1953), Pugliesi (Il preteso diritto alla riservatezza e le indiscrizioni
cinematografiche, 1954), Carnelutti (Diritto alla vita privata, 1955), Vercelone (In tema di diritto all’immagine, 1955) e De Culpis (I diritti della personalità, 1959).
No direito positivo, a lei alemã da fotografia, de 10 de janeiro de 1876, é apontada como marco inicial do regramento da imagem, seguida pela lei belga de direito de autor de 22 de março de 1886 e pela lei japonesa, também de direito autoral, de 04 de março de 1899155.
Na seara pretoriana, Vicente Herce de la Prada156 destaca, como ponto de partida relevante, decisão de 1902 do Tribunal do Sena, na França. Nessa decisão, entendeu-se, segundo o célebre jurista, que não caberia fotografar
154 MORAES, Walter. Direito à própria imagem (I), p. 66. 155 Ibidem, p. 65.
156 PRADA, Vicente Herce de la. El derecho a la imagen y su incidencia en los medios de difusión, p. 16.
ninguém sem o respectivo consentimento, salvo pessoa que, por sua função ou profissão, brilhante por seus serviços ou notoriedade, oferecesse um interesse especial, desde que não experimentasse prejuízo.
Desses estudos, diplomas legais e decisões, diversas teorias emergiram para tentar explicar o direito à imagem. Alguns entenderam esse bem da personalidade como manifestação da honra, outros da intimidade, da identidade, da liberdade, do próprio corpo, do patrimônio moral e do direito de autor. Contudo, a imagem é bem jurídico autônomo. Isso será examinado no capítulo “a autonomia do direito à imagem”.
2.5 O consentimento
O direito à imagem confere ao titular o direito de autorizar e negar a captação, reprodução e publicação de expressões formais e sensíveis de sua personalidade (imagem-retrato). É direito oponível erga omnes e exclusivo, pois apenas seu titular - ou seu representante legal ou, em caso de falecimento, os seus entes próximos - poderá permitir, ou não, a reprodução da imagem, ressalvados os limites impostos pelo ordenamento jurídico que dispensam a autorização.
O consentimento do titular não importa em cessão do direito, mas sim em licença do uso da imagem, para determinado fim e nos limites em que foi autorizado. O direito à imagem permanece com o titular.
A licença do uso da imagem é negócio jurídico, depende da livre manifestação de vontade. A vontade é “base e fundamento do ato, sua razão de ser, a alma do negócio jurídico” 157.
O consentimento é tema fundamental no campo do direito à imagem, pois, autorizada a utilização da imagem, estarão os atos de captação, reprodução e publicação revestidos de legalidade. A manipulação genética humana, por não estar apenas na seara da autonomia privada, depende também da observância das normas de ordem pública que regulam a matéria.
O ordenamento jurídico brasileiro admite, para a formação dos negócios jurídicos, o consentimento tácito, a não ser que a lei, as circunstâncias ou a natureza do negócio exijam o consentimento expresso (arts. 111 e 432 do Código Civil).
Consentimento expresso é aquele manifestado de modo explícito, categórico, por escrito ou verbalmente158. No consentimento tácito, a anuência é implícita.
Há grande discussão na doutrina sobre a possibilidade do consentimento tácito na licença do uso da imagem159.
Apesar de aceitá-lo em determinados casos, Adriano De Culpis160 recomenda máxima cautela na admissão do consentimento tácito para a difusão da imagem.
Antônio Chaves161 vislumbra a possibilidade do consentimento tácito para a divulgação da imagem quando, por exemplo, uma pessoa comum aparece em público em companhia de um personagem notório.
Maria Helena Diniz162 aduz que o consentimento tácito é permitido em certos casos. Exemplificativamente, afirma que a publicação de retrato captado por ocasião da nomeação de seu titular em cargo público ou de pessoa por estar presente em evento político se funda no consentimento presumido.
158 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, v. 1, p. 184.
159 Os Tribunais da Espanha têm admitido apenas o consentimento expresso para a licença do uso da imagem. Miguel Ángel Alegre Martínez defende esse entendimento. MARTÍNEZ, Miguel Ángel Alegre. El derecho a la propia imagen, p. 115/116.
160 DE CULPIS, Adriano. Os direitos da personalidade, p. 186. 161 CHAVES, Antônio. Direito à própria imagem, p. 38. 162 DINIZ, Maria Helena. Direito à imagem e sua tutela, p. 90.
Importante fazermos aqui uma distinção. Nos exemplos elencados por Antônio Chaves e Maria Helena Diniz não há consentimento tácito para a reprodução da imagem. Existem, nesses casos, limites impostos ao direito à imagem pelo interesse público, que dispensam a autorização do titular.
Esses limites, além de dispensarem o consentimento, impedem que o titular se insurja à utilização de sua imagem. Não se confundem com a autorização tácita. Se estivéssemos tratando de autorização, ainda que implícita, haveria o poder de oposição do titular à publicação.
David Araújo163 acolhe, com cautela, o consentimento presumido. Sustenta que, havendo manifestação inequívoca, ainda que não expressa, de permissão para a fotografia, lícita é a reprodução da imagem. Refere-se a julgado proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo admitindo o consentimento tácito164.
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro também já aceitou o consentimento tácito, em caso de funcionário de oficina automotiva que posara,
163 ARAÚJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional da própria imagem, p. 89. 164 Confira trecho da decisão: “Não é verossímil que participando a Autora de um grupo fotográfico, tirado por profissionais, em companhia de pessoas que declararam haver posado como modelos profissionais, sua participação fosse para fins restritos e não comerciais” (TJSP, Ap. civ. n. 167441).
com ferramentas, ao lado de veículo, para fotografia que integraria campanha publicitária do seu empregador165.
Regina Sahm166, por seu turno, afirma que o consentimento tácito é ineficaz para a licença do uso da imagem. Socorre-se, para tanto, em analogia ao direito de autor.
Aduz a ilustre jurista que, a exemplo do direito de autor (direito da personalidade em sua faceta moral), o direito à imagem permite a licença do uso de seu elemento material. E o art. 29 da Lei n. 8.610/98, inserido no Capítulo III “Dos direitos patrimoniais do autor e de sua duração”, dispõe que a utilização da obra, por quaisquer modalidades, “depende de autorização prévia e expressa do autor da obra”. Assim, conclui, o consentimento para a licença do uso da imagem deve ser sempre expresso, por analogia ao art. 29 da Lei n. 8.610/98, sob pena de ineficácia do negócio.
165 Ementa: “Ordinária de Indenização. O uso de imagem alheia, quando indevido, gera a obrigação de indenizar, independentemente de qualquer ofensa ou dano moral, na medida em que ‘A imagem é a projeção dos elementos visíveis que integram a personalidade humana, é a emanação da própria pessoa, é o eflúvio dos caracteres físicos que a individualizam. A sua reprodução, conseqüentemente, somente pode ser autorizada pela pessoa a que pertence, por se tratar de direito personalíssimo, sob pena de acarretar o dever de indenizar que, no caso, surge com a sua própria utilização indevida’ (REsp. n. 58.101 - SP, RSTJ 107, pág. 327 , Rel. Min. Cesar Asfor Rocha). Autor da demanda que, de uniforme limpo e portando instrumentos eletrônicos de precisão, faz pose ao lado de veículo que supostamente estaria sob sua avaliação técnica. Consentimento tácito caracterizado Vício de consentimento não demonstrado. Ação improcedente. Provimento do recurso (Ap. civ. n. 2004.001.30056, 2ª Câm. civ., Rel. Des. Mauricio Caldas Lopes, j. 07/12/2004)”.
Maria Ligia Coelho Mathias Arcanjo167, no mesmo sentido, afirma que para a divulgação da imagem das pessoas é necessário o consentimento expresso, cuja eficácia restringe-se à pessoa ou pessoas que consentirem, bem como se circunscreve aos limites em que foi dado. Na esfera do direito à imagem, afirma, não se deve admitir como forma de manifestação a declaração tácita da vontade, que resulta de atos pelos quais se poderia inferir o consentimento168.
A autorização para a difusão da imagem pode ser dada após a captação169. Isso ocorre, por exemplo, em programas humorísticos de televisão, nos quais pessoas são colocadas em situações cômicas, muitas vezes de mau gosto, e ignoram estar sendo filmadas, para provocar o riso dos telespectadores. A imagem do titular só poderá ser veiculada com sua autorização. Caso se oponha, poderá exigir a entrega ou destruição das fitas e a não difusão do vídeo.
O consentimento deverá ser dado de forma específica e interpretado restritivamente. É eficaz apenas em relação à pessoa ou pessoas a quem foi dado, para o estrito fim determinado, não podendo vir a ser utilizada a imagem além dos limites da autorização170.
167 ARCANJO, Maria Ligia Coelho Mathias. Direito à própria imagem, p. 78.
168 Nesse sentido: “Indenização – Uso indevido de imagem – Caracterização – Em se tratando de uso de imagem para efeito de propaganda, não há se cogitar de consentimento tácito, mister se faz seja este expresso e possivelmente por escrito – Verba indenizatória fixada de forma adequada – Recursos desprovidos” (TJSP, Ap. civ. n. 118.046-4/0-00, Rel. Des. Leite Cintra, j. 16/05/2001).
169 DINIZ, Maria Helena. Direito à imagem e sua tutela, p. 91. 170 CHAVES, Antônio. Direito à própria imagem, p. 39.
Afirma-se, ainda, que uma vez dado o consentimento, nada obsta que a pessoa se retrate, revogando aquela autorização, respondendo pelos danos que com esse comportamento eventualmente causar171. A possibilidade de revogação do consentimento, admitida expressamente em outros países172, decorre da natureza personalíssima do direito à imagem e da essencialidade e indisponibilidade que o caracterizam173. O direito à imagem, que permanece com o sujeito de direitos, prevalece sobre o direito patrimonial do contratante.