Neste item, o desafio é enfocar a responsabilidade civil no âmbito do direito à imagem e sua importância para a reparação da lesão à imagem.
Inicialmente, cabe apresentar breve distinção entre obrigação e responsabilidade. Segundo Carlos Roberto GONÇALVES, essa distinção teve início na Alemanha, na análise da relação obrigacional, discriminando-se dois momentos, que são o débito (schuld), que consiste na obrigação de realizar a prestação dependente sempre da ação ou omissão do devedor e o da responsabilidade (haftung), que consiste na faculdade do credor de executar o patrimônio do devedor para obter o pagamento devido ou indenização pelos
prejuízos causados pela inadimplência479. Com isso, tem-se que do
inadimplemento da obrigação surge a responsabilidade, a consequência
jurídica patrimonial do descumprimento da obrigação480. Para Maria Helena
DINIZ sua função é de garantir o direito do lesado à segurança e servir como sanção civil, de natureza compensatória, mediante a reparação do dano causado à vítima, punindo o lesante e desestimulando a prática de atos lesivos481.
Desse modo, pode se dizer que responsabilidade civil é decorrente de uma ação ou omissão de um agente que com culpa ou dolo, por meio de uma relação de causalidade, provoca um dano a outrem.
Maria Helena DINIZ classifica a responsabilidade civil em várias espécies, dependendo da perspectiva examinada. Quanto ao fato gerador pode
ser contratual482, oriunda de uma obrigação de dar, fazer ou não fazer, ou
479 Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 21. 480 Idem, p. 20.
481 Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 25.
extracontratual483, decorrente de uma ação ou omissão sem qualquer vínculo obrigacional. Quanto ao fundamento pode ser subjetiva, que necessita de culpa ou de dolo na ação ou omissão, ou objetiva, por determinação legal, prescinde da culpa ou de dolo, bastando relação causal entre ação ou omissão e o dano, classificação essa que se refere ao ônus probatório da ação de indenização. E por fim, quanto ao agente pode ser direta, quando o próprio é o executor do ato, ou indireta quando a execução do ato é realizada por terceiros ou por
animais conforme sua vontade ou determinação484.
José de Aguiar DIAS, em síntese, une responsabilidade contratual e extracontratual em princípios comuns, que são: a) o dano, que deve ser certo,
podendo ser material ou moral; b) a relação de causalidade, relação direta de causa a efeito entre o fato gerador da responsabilidade e o dano são pressupostos indispensáveis (a causalidade é exigência, não se admite a mera
coincidência entre o dano e a ação ou omissão do suposto responsável); c) a
força maior e a exclusiva culpa da vítima suprimem a relação de causa e efeito; e d) as autorizações judiciárias e administrativas não constituem motivo de exoneração de responsabilidade485, pois o agente não pode alegar isenção de responsabilidade por ter cumprido exigência judiciária ou administrativa, por exemplo, quem tem carteira de habilitação para dirigir não se exime de culpa em acidente de veículo porque foi aprovado em exame ou, um dono de estabelecimento que explodiu não pode se valer da respectiva licença de funcionamento para se eximir de responsabilidade.
No direito à imagem, a responsabilidade civil surge da ação ou omissão de um agente que causa lesão à imagem alheia. A aparência do titular do direito à imagem pode ser alterada, modificada, transformada por ato próprio ou de outrem, autorizada ou não. O ato de se barbear é uma alteração na aparência física realizada pelo próprio titular, já o corte de cabelo ou a tatuagem são ações autorizadas realizadas por outras pessoas.
483 Art. 186 a 188 (Dos atos ilícitos) e Art. 927 a 954 (Da Responsabilidade civil) do Código Civil
de 2002.
484 Maria Helena DINIZ, Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 144 e 145. 485 Da responsabilidade civil, p. 107.
A integridade da imagem da pessoa pode ser atingida por ato ilícito de forma direta ou indireta. A lesão à imagem original de forma direta pode ocorrer, por exemplo, na hipótese de uma intervenção cirúrgica malsucedida que por negligência ou imprudência do médico cirurgião ou de sua equipe deforma a aparência física do paciente causando-lhe dano à imagem. O responsável pelo ato poderá responder por dano moral e material no âmbito civil, como também, se for o caso, criminalmente por lesão corporal de natureza grave (inc. III e IV, § 2º do Art. 129 do Código Penal).
Mas a imagem original também pode ser atingida de forma indireta, por exemplo, em razão da morte do marido por ato ilícito a viúva passa a ter
uma aparência envelhecida486, ou, ainda, como consequência indireta de um
trauma provocado em decorrência de ato ilícito a pessoa passa a engordar, pesando vinte, trinta quilos a mais do que possuía antes do acontecimento.
A integridade da imagem da pessoa alcança também a voz e a faculdade de se mover. Atentados à voz ou à faculdade de se movimentar podem resultar, a nosso ver, em um dano à imagem. Nesse sentido, Jean CARRARD exemplifica: “a vítima, que possuía uma voz quente e sedutora, não
tem mais, em consequência das lesões, do que uma voz estridente; a vítima que se movia com graça, não pode mais fazer senão movimentos irregulares e sacudidos”487.
486 O Supremo Tribunal de Justiça português considerou expressamente este aspecto no
acórdão SJ200406030035272, Rel. LUCAS COELHO, j. 3/6/2004: “I - É conforme à equidade, à luz do artigo 496.º, n.º 3, última parte, do Código Civil, a indemnização de 3 500 contos pelos danos morais que sofreu a viúva de ciclomotorista falecido em acidente de viação por culpa do condutor do veículo segurado na ré, provando-se, nomeadamente, que marido e mulher constituíam um casal feliz, nutrindo um pelo outro um forte amor conjugal; que a morte interrompeu esta afectividade furtando à esposa a alegria de viver e envelhecendo-a física
e psiquicamente; que o falecimento do marido a impediu de partilhar com ele o que de bom
lhes trouxe o nascimento da filha (...) cerca de um mês e meio antes, passando a sofrer sozinha as vicissitudes e dificuldades de a criar e educar sem o acompanhamento do pai;” (grifo nosso – mantida a ortografia utilizada no acórdão). Disponível em: <http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/22bbafa4ca2fadf080256ec20 055bb19?OpenDocument&Highlight=0,dano,existencial>. Acesso em: 15/ mar./ 2013. (Referência a esse acórdão encontra-se no artigo de Hidemberg Alves da FROTA e Fernanda Leite BIÃO, A dimensão existencial da pessoa humana, o dano existencial e o dano ao projeto de vida: reflexões à luz do direito comparado, in Revista Forense, v. 411, p. 108 e 109.).
487 Ressalta-se, porém, que Jean Carrard ao exemplificar refere-se a dano estético. (O dano
A lesão à imagem não ocorre apenas sob o aspecto da imagem original, também a imagem decorrente pode sofrer com atentados como
montagens (imagem estática), edições (imagem dinâmica)488, etc..
Várias são as situações que podem atingir a imagem da pessoa,
considerando o conceito jurídico de imagem desenvolvido neste trabalho489,
apresenta-se o seguinte rol exemplificativo de atentados à imagem:
a) na alteração da aparência física, por ato lícito ou ilícito, que implique modificação ou transformação da imagem da pessoa; independentemente da relação jurídica envolvida (por exemplo, no âmbito das
relações trabalhistas, das relações de consumo, civis, contratuais – serviços
médicos, estéticos, transportes – até mesmo no âmbito das relações
familiares).
b) na captação da imagem sem ciência do titular da imagem, ressalta-se que não se trata de consentimento, mas de prévia ciência de que algo ou alguém está captando a sua imagem;
c) no uso da imagem alheia sem o consentimento;
d) no uso da imagem cedida que exorbita as finalidades pactuadas;
e) na divulgação da imagem em meio diverso (revista, jornal, redes sociais, produtos) do pactuado;
f) na divulgação de imagem falsa em relação à pessoa ou em relação a fato ou situação falsa, ou mesmo que verídica já esquecida ou superada sem nenhum contexto razoável ou justificável;
g) na reprodução, pública ou privada; da imagem, por meio de fotografia, filme, caricatura, biografia, sem o consentimento do titular da
imagem490;
488
Tema desenvolvido no oitavo e nono parágrafo do item 4.5. “Objeto do direito à imagem”.
h) na reprodução da imagem com alteração do retrato por meio de
montagens (photoshop), caricatura ou desenho etc.491;
i) na reprodução da imagem em contexto diverso da captação492;
j) na multiplicação da imagem sem o consentimento;
l) na comercialização sem o consentimento ou se autorizado sem auferir os respectivos vencimentos;
m) na usurpação da imagem, que consiste em se apropriar da imagem de outrem como se sua fosse para auferir ou não vantagem.
Outros atentados à imagem que merecem destaque são os previstos
nos artigos 240 a 241-E493 do Estatuto da Criança e Adolescente (Lei nº
8.069/1990). Estes artigos são tipos penais que independentemente da responsabilidade criminal, pressupõem uma responsabilidade civil. Tais dispositivos têm como objetividade jurídica combater a pedofilia e a exploração sexual de menores, por seus vários meios, como fotografias, internet, filmes, e indiretamente protegem o uso da imagem da criança e do adolescente.
Todos esses atentados são violações ao direito à imagem podendo gerar dano. José Aguiar DIAS ensina que para haver responsabilidade civil necessita existir o dano, por ser este requisito para indenização, afinal não
haverá obrigação de ressarcimento se não houver o que se reparar494.
Daí a importância da divisão dos danos em patrimoniais (materiais) e
morais (imateriais)495. Por um lado, danos patrimoniais consistem em prejuízo
490 Maria Helena DINIZ, Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 192. 491 Maria Helena DINIZ, op. cit., p. 196.
492 Idem, ibidem.
493 A redação dos artigos 240 e 241 foram alteradas pela Lei nº 11829, de 25 de novembro de
2008, que na mesma oportunidade incluiu os artigos 241-A, 241-B, 241-C, 241-D e 241-E.
494 Da responsabilidade civil, p. 819. 495 Idem, p. 822.
econômico. Por outro, danos extrapatrimoniais são aqueles morais496 que consistem em sofrimento psíquico ou moral, exteriorizado pelas dores,
angústias e frustrações infligidas ao ofendido497.
Para Pontes de MIRANDA “dano patrimonial é o dano que atinge o
patrimônio do ofendido; dano não patrimonial é o que, só atingindo o devedor como ser humano, não lhe atinge o patrimônio”498. Dano material é aquele que representa prejuízo econômico. Já Orlando GOMES prefere dizer “a expressão
dano moral deve ser reservada exclusivamente para designar o agravo que não produz qualquer efeito patrimonial. Se há consequência de ordem patrimonial, ainda que mediante repercussão, o dano deixa de ser extrapatrimonial”499.
Sobre o tema, Wilson Melo da SILVA ensina que os danos morais são lesões sofridas pela pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal em contraposição a patrimônio material. Patrimônio ideal é o conjunto de tudo
aquilo que não seja suscetível de valor econômico500, que consiste em bens
que possuem valor precípuo na vida do homem, como a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a
honra e os demais sagrados afetos501.
Limongi FRANÇA amplia o entendimento de dano moral para incluir a pessoa jurídica, conceituando-o como aquele que, direta ou indiretamente, a
pessoa física ou jurídica, bem assim a coletividade, sofre no aspecto não econômico dos seus bens jurídicos502.
496
Apesar das críticas sobre a imprecisão da expressão “danos morais”, acabou por ser adotada e amplamente aceita pela doutrina a partir do seu uso por Orozimbo Nonato, Aguiar Dias, Pedro Lessa, Clóvis Bevilaqua e Filadelfo Azevedo (Wilson Melo da SILVA, O dano
moral e sua reparação, p. 12).
497 Yussef Said CAHALI, Dano moral, p. 21.
498 Tratado do direito privado: parte especial. Tomo XXVI, § 3108, p. 30. 499 Obrigações, n. 195, p. 271.
500 O dano moral e sua reparação, p.11. 501 Yussef Said CAHALI, Dano moral, p. 22. 502 Reparação do dano moral, in RT 631, p. 31.
A distinção entre dano patrimonial e dano moral só diz respeito aos
efeitos, não a sua origem, pois o dano é único e indivisível503. Tal afirmação
deriva do fato de o dano se originar de uma ação ou omissão. Mesmo sendo único repercute em vários âmbitos do direito (civil, penal, administrativo, ambiental, etc.) e, assim, no ramo civil poderá ter repercussão patrimonial (material) ou moral (imaterial).
Com isso, existem atentados contra a imagem que provocam dano, portanto, seria possível dizer que esse dano repercute na própria imagem da pessoa? Além do dano patrimonial e moral poderia se admitir que exista dano à imagem?
Uma lesão à imagem original da pessoa, mais especificamente uma
lesão em sua aparência física, como uma cicatriz504 ocasiona um dano à
própria imagem, que pode não voltar a ser a mesma. Nesse caso tem se uma responsabilização reparatória para devolver o status quo anterior, se não possível realiza-se uma indenização que represente ou alivie o status quo atual e futuro.
Atente-se que não se trata de atentados contra a integridade física, mas de modificações aparentes ou definitivas que transformam ou alteram a imagem. Não se deve confundir, no entanto, os atentados contra a unidade corporal da pessoa com aqueles que visam a imagem como bem jurídico a ser afetado. Pode até acontecer de um atentado à integridade física gerar um dano à imagem ou à extinção do direito, se ocasionar a morte, mas será sempre uma
consequência e não um fim505.
503 Conforme nota de rodapé nº 1178 do livro de José Aguiar DIAS, Da responsabilidade civil,
p. 822, que faz alusão aos estudos de Alfredo MINOZZI (Studio sul danno non patrimoniale. Milão: Società Editrice Libraria, 1901).
504 Jean CARRARD afirma: “Não é possível enumerar todos os atentados (...). Seria preciso,
para isto, escrever um dos capítulos da miséria humana; cicatrizes de todas as naturezas e todas as origens no rosto, ou em outras partes do corpo, deformação de um órgão (por exemplo do nariz, da boca, da orelha, da arcada superciliar); aparição de tumores, de crostas, de colorações, etc., na superfície da pele; perda dos cabelos, das sobrancelhas, dos cílios, dos dentes ou de um órgão qualquer.” O dano estético e sua reparação, in Revista Forense, vol. LXXXIII, p. 405).
505 Jean CARRARD comenta a distinção entre atentado à estética e atentado à integridade
O Código Civil de 2002 em seus artigos 949 e 950506 dispõe sobre a lesão à pessoa ensejadora de deformação ou incapacidade laborativa. A doutrina e a jurisprudência consagram à lesão ensejadora de deformidade, aleijão ou sequela dolorosa a denominação de dano estético.
Teresa Ancona LOPEZ afirma que dano estético ou “ob
deformitatem” para existir pressupõe um “enfeamento” do ofendido, porque se acaso mantiver ou melhorar a imagem do ofendido, não há que se falar em
deformidade507. Para a autora, o dano estético é sempre uma espécie de dano
moral que pode ensejar também dano material508 e se caracteriza como
qualquer modificação, certa ou permanente, na integridade física da pessoa, que torna feia a aparência externa, causando-lhe humilhação, tristezas,
desgostos e constrangimentos509.
Do mesmo entendimento, Carlos Roberto GONÇALVES diz que para existir dano estético é necessário deformidade, sendo que o que se indeniza é a tristeza, o vexame, a humilhação. Para o autor, dano estético é o dano moral que decorre de deformidade física; não se trata de um novo dano,
ao lado do dano material ou moral, mas de um aspecto do dano moral510.
mais elevado do que o atentado à integridade corporal, mas em outros casos, o dano estético será totalmente ou quase inexistente é a vítima deverá contentar-se com uma indenização por ofensa à integridade corporal. (O dano estético e sua reparação, in Revista Forense, vol. LXXXIII, p. 405).
506 Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das
despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.
Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.
Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.
507 Dano estético: responsabilidade civil, p. 53. 508 Op. cit., p. 55.
509 Idem, p. 46 a 54. Para Eneas de Oliveira MATOS apenas caracterizam dano estético os
requisitos: i) qualquer modificação na integridade física e ii) dano certo e permanente. Os requisitos de aparência externa, enfeamento e rejeição social, a seu entender, não podem ser considerados, tendo em vista o atual estágio da doutrina sobre a matéria. (Dano moral e dano
estético, p. 184).
Para Yussef Said CAHALI a simples deformação, mesmo que não seja uma deformidade ou um aleijão, pode representar uma sequela dolorosa, frustrando expectativas de vida do lesado. O ser humano deve ser protegido na
sua integridade corporal e espiritual511. Explica CAHALI, citando Gubert
Griot512,que cada ser humano vem ao mundo envolvido na forma do seu corpo,
o que constitui a sua aparência física; é por sua aparência que uma pessoa marca desde o início seu círculo de ação, atraindo simpatia ou antipatia, favorecendo ou prejudicando o desenvolvimento de sua personalidade, por isso haverá atentado à existência física não somente em caso de ferimento, de secção ou fratura de uma parte do corpo, mas também quando atingir a aparência física, pois para Griot integridade corporal compreende a integridade da aparência, da imagem, principalmente os traços da face e os movimentos
habituais de uma pessoa513.
Igualmente Wilson Melo da SILVA ensina que na esfera cível o dano estético não é apenas o aleijão, abrangem deformidades ou deformações outras, marcas ou defeitos, ainda que mínimos que impliquem sob qualquer aspecto em “afeamento” da vítima ou que possam constituir para ela em simples lesão “desgostante” ou ainda em permanente motivo de exposição ao
ridículo ou inferiorizantes complexos514. Qualquer alteração no rosto, mesmo
que possam ser acobertadas, disfarçadas ou dissimuladas, por exemplo, pela barba ou maquiagem, pode implicar em dano estético na esfera cível, embora
irrelevantes na esfera penal515.
511 Dano moral, p. 202 e 203.
512 Das Recht am eigenen Körper auf Grund des Art. 28 des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches. Sarnen: J. Abaecherli, 1921, 89p. (Tese de doutorado defendida na
Faculdade de Ciências Políticas da Universidade de Zurique a respeito do “direito sobre o próprio corpo” conforme o Código Suíço vigente). Informações da Rede Virtual de Bibliotecas – RDBI. Disponível: <http://www.senado.gov.br/biblioteca/DetalhaDocumento.action?id=000207494>. Acesso em: 15/mar./2013.
513 Dano moral, p. 203. O mesmo trecho é citado por Artur Marques da Silva Filho, A
responsabilidade civil e dano estético, in RT 689, p. 41, Jean Carrard, O dano estético e sua reparação, in Revista Forense, vol. LXXXIII, p. 408 e Tereza Ancona Lopez, O dano estético: responsabilidade civil, p. 30.
514 O dano estético, in Revista Forense, vol. 194, p. 23. 515 Idem, ibidem.
Jean CARRARD enfatiza que o prejuízo estético supõe uma deformação, todavia o direito a indenização pode surgir mesmo quando a
vítima não é deformada, mas somente transformada516. Exemplifica:
“Um viajante do comércio, outrora possuidor de um nariz aquilino, é vítima de um acidente; seu nariz é mutilado, a despeito de todas as maravilhas da cirurgia estética, não é possível restabelecer seu nariz aquilino; tudo o que o cirurgião pode fazer é um nariz grego. Na opinião de muitas pessoas, o viajante do comércio tem melhor fisionomia com seu nariz grego; ele não está, pois, deformado. Todavia, não está contente: seus clientes que ele visitou depois de longos anos, não o reconheciam mais, e ele teve que lhes dar longas explicações para os convencer de que era sempre o mesmo homem; mas alguns não querem se deixar persuadir e o tomam por um impostor. No café, onde era uma figura conhecida e popular, onde era saudado por todo mundo, passa hoje despercebido. Este viajante do comércio sofre, em virtude da transformação do seu nariz, uma ofensa ao seu futuro econômico, e talvez um dano moral”.
“Um político afeta, com ajuda de sua barba muito basta e descuidada, um ar boêmio que lhe dá notoriedade pública – e que muito agrada aos eleitores de seu partido. Adversários políticos o assaltam de emboscada e o pelam cuidadosamente. Saído de suas mãos, o político que não tem mais um fio de barba, tem daí em diante uma aparência glabra e correta, quase eclesiástica; ele faz pensar em certos homens de negócios anglo-saxões. Muitos acham que este político ficou melhor depois que não tem mais barba. Mas nos comícios populares não o reconhecem mais; não o saúdam mais na rua; ele não agrada mais como antes. Sua situação política está abalada, este político terá sofrido talvez uma ofensa ao seu futuro econômico (se ele vive da política) e muito provavelmente um dano moral517”.
Os exemplos de CARRARD sintetizam a concepção de que o dano