Numa concepção mais ampla, o Professor Eros Roberto GRAU nomeia políticas públicas o conjunto de “todas as atuações do Estado, cobrindo todas as formas de intervenção do poder público na vida social”.167
É imperioso notar, entretanto, como tema aberto à discussão na doutrina, sua diferenciação em relação à lei, ao ato administrativo e ao ato jurisdicional, assim como debater a utilidade do conceito de “política pública” para o Direito. Esta
167 GRAU, Eros. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). São Paulo:
diferenciação também contribui para a definição de quem reconhece ou legitima as ações governamentais como “políticas públicas” no ordenamento jurídico nacional.
Conforme visto inicialmente (supra, Capítulo 1 – 1.1.2), da função legislativa, atividade típica do Poder Legislativo, são emanadas as normas gerais, normalmente abstratas, que inovam a ordem jurídica, tendo como fundamento a Constituição Federal. Diferentemente, as políticas públicas, advindas do exercício das funções política e administrativa exercidas pelo Poder Executivo168 (como programa de ação
governamental que resulta de um processo ou conjunto de processos juridicamente regulados), de acordo com Charles-Albert Morand, “podem ser incorporadas à lei, se superpor a elas ou se pôr a seu serviço”,169 sendo atividades concretas por excelência.
Já o ato administrativo (supra, Capítulo 2 – 2.2), como declaração do Estado ou de quem lhe faça as vezes, que se manifesta no exercício de prerrogativas públicas por meio de providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, sujeito a controle de legitimidade por órgão jurisdicional, se distingue da política pública, que é atividade resultante no programa de ação governamental, também suscetível de controle jurisdicional.
A política pública também não se confunde com o ato jurisdicional, que se caracteriza pelas decisões judiciais que resolvem preferencialmente controvérsias com força de coisa julgada, atributo este que corresponde à decisão proferida em última instância pelo Poder Judiciário, com caráter de definitividade (supra, Capítulo 1 – 1.1.2). Ao contrário, a política pública pode ser objeto da decisão judicial no exercício do controle jurisdicional de legitimidade.
Ao diferenciar política pública das normas e atos jurídicos para fins de delineamento dos limites do controle jurisdicional, Fábio Konder COMPARATO leciona:
168 “Assim como Canotilho trata da cooperação do legislador infraconstitucional na ‘determinação’ e
‘conformação material’ da Constituição, o enfoque das políticas públicas destaca o papel da Administração na ‘determinação e conformação’ material das leis e das decisões políticas a serem executadas no nível administrativo” (BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Políticas Públicas. São Paulo: Saraiva, 2006, pp. 248 e 249).
169 MORAND, Charles-Albert. Le droit néo-moderne, cit., p. 13, apud BUCCI, Maria Paula Dallari.
A primeira distinção a ser feita, no que diz respeito à política como programa de ação, é de ordem negativa. Ela não é uma norma nem um ato, ou seja, ela se distingue nitidamente dos elementos da realidade jurídica, sobre os quais os juristas desenvolveram a maior parte de suas reflexões, desde os primórdios da iurisprudentia romana. Esse ponto inicial é de suma importância para os desenvolvimentos a serem feitos a seguir, pois, tradicionalmente, o juízo de constitucionalidade tem por objeto, como sabido, apenas normas e atos.Mas, se a política deve ser claramente distinguida das normas e dos atos, é preciso reconhecer que ela acaba por englobá-los como seus componentes. É que a política aparece, antes de tudo, como uma atividade, isto é, um conjunto organizado de normas e atos tendentes à realização de um objetivo determinado. O conceito de atividade, que é também recente na ciência jurídica, encontra-se hoje no centro da teoria do direito empresarial (em substituição ao superado “ato de comércio”) e constitui o cerne da moderna noção de serviço público de procedimento administrativo e de direção estatal da economia.
A política, como conjunto de normas e atos, é unificada pela sua finalidade. Os atos, decisões ou normas que a compõem, tomados isoladamente, são de natureza heterogênea e submetem-se a um regime jurídico que lhes é próprio.
De onde se segue que o juízo de validade de uma política – seja ela empresarial ou governamental – não se confunde nunca com o juízo de validade das normas e dos atos que a compõem. Uma lei, editada no quadro de determinada política pública, por exemplo, pode ser inconstitucional, sem que esta última o seja. Inversamente, determinada política governamental, em razão de sua finalidade, pode ser julgada incompatível com os objetivos constitucionais que vinculam a ação do Estado, sem que nenhum dos atos administrativos praticados, ou nenhuma das normas que a regem, sejam, em si mesmos, inconstitucionais.170
A partir dessas lições, Maria Paula Dallari BUCCI afirma que:
O modelo das políticas públicas não exclui o da legalidade, mas convive com ele. Para Charles-Albert Morand, “as políticas públicas podem ser incorporadas à lei, se superpor a elas ou se pôr a seu serviço, num quadro em que o direito é cada vez mais desordenado, complexo e movediço”.171 Não obstante, no modelo que estamos propondo, a realização das políticas públicas deve dar-se dentro dos parâmetros da legalidade e da constitucionalidade, o que implica que passem a ser reconhecidos pelo direito – e gerar efeitos jurídicos – os atos e também as omissões que constituem cada política pública. (...).
Inovando na tradição jurídica, a política distinguir-se-ia das categorias das normas e atos jurídicos, embora esses elementos sejam parte integrante dela. A noção operacional de política estaria mais próxima do conceito de atividade, ”conjunto organizado de normas e atos tendentes à realização de um objetivo determinado”.172
170 COMPARATO, Fábio Konder. Op. cit., pp. 44 e 45 (grifo nosso).
171 MORAND, Charles-Albert. Le droit néo-moderne, cit., p. 13, apud BUCCI, Maria Paula Dallari.
Direito Administrativo e Políticas Públicas. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 255.
172 BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Políticas Públicas. São Paulo: Saraiva, 2006,
Ao delimitar que o conteúdo de política pública se encontra mais atrelado ao de “atividade” do que ao de “norma” e de “ato”, BUCCI apresenta uma importante indagação: “qual a expressão jurídica das políticas públicas? Política é norma? É plano? É atividade? Poder-se-ia falar em ‘regime jurídico das políticas públicas?’”.173
Essas questões se apresentam na tentativa de identificar a forma exterior, reconhecível pelo sistema jurídico, que uma política pública assume.
Como vimos anteriormente, a expressão política pública é utilizada sob os mais variados sentidos na legislação. Da análise realizada em relação ao seu conceito e ao seu conteúdo, que a diferencia de “ato” e de “norma”, cabe perguntar, como núcleo do objeto deste estudo: a “política pública” pode constituir uma forma de manifestação da função administrativa do Estado? É isso que se pretende explorar em seguida.