Configura o sistema antecedente à atual família jurídica romano-germânica. E é a partir dos romanos que se inicia, efetivamente, a formação das escolas jurídicas, pois na Grécia, por exemplo, apesar dos avanços sociopolíticos de diversas polis, havia pouco espaço para o estudo do direito da forma sintetizada e refletida como os romanos implementaram.
Os gregos tinham o Direito positivo como parte da paideia, inserida no processo de formação do homem grego, e não se preocuparam em criar um ambiente apartado que tivesse tal temática
47 STRECK, Lenio e ABBOUD, Georges. O que é isto – O precedente judicial e as
súmulas vinculantes? 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 19 e ss.
48 Importantes questões são levantadas por José Eduardo Faria e podem ser acessadas
por via de vídeo eletrônico disponível em:
como único ponto de estudos, tal qual fizeram os romanos. Assim afirma José Reinaldo de Lima Lopes:
“Algumas coisas distinguem Grécia de Roma no campo do direito. Por exemplo, não existe entre os gregos uma classe de juristas e não existe um treinamento jurídico, escolas de juristas, ensino do direito como técnica especial. Existem sim as escolas retórica, dialética e filosofia. Ali se aprende a argumentação dialética que vai
ter um uso forense ou semiforense (Jones, 1977)”.49
Por “direito romano” há que se entender o conjunto de regras que governaram a sociedade romana, desde as origens que, segundo a tradição, remontam 754 a.C. até 565 d.C., momento da morte de Justiniano.50 Segundo Juan Iglesias:
“En un curso de siglos que va desde el VIII a. de C. hasta el VI d. de C., vive toda una sucesión histórica de normas e princípios, de órdenes o sistemas de vario tipo. Pero la variedade no significa contraposición: la obra de la jurisprudência – iurisprudentia (§ 23) – se explica, cabalmente, por el engarce y fortaleza que dio a todos los órdenes, para hacer de ellos el orden jurídico romano de que habla Gayo: Constant autem iura populi Romani ex
legibus, plebiscitis, senatus consultis, constituionibus principum, edictis eorum qui ius edicendi habent, responsis prudentium. (El derecho del Pueblo romano se
encontra en las leyes, en los plebiscitos, en los
49 LIMA LOPES, José Reinaldo de. O direito na história. 2. ed. São Paulo: Max Limonad,
2002, p. 34.
50 MOREIRA ALVES, José Carlos. Direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 1978. v. 1, p.
senadoconsultos, en las constituiciones de los príncipes, en los edictos de los que gozan del derecho a promulgarlos y en las respuestas de los juristas).
En la evolución del Derecho romano cabe distinguir três fases: la del ius civile, la del ius gentium y la del Derecho
heleno-romano, romeo o bizantino.”51
Destaque-se, ainda, que as instituições romanas não obedeciam ao princípio da separação dos poderes, desenvolvido séculos depois por Montesquieu.
Os romanos tinham suas fontes divididas em jus
non scriptum – atrelado aos costumes – e o jus scriptum – com várias
fontes de formação como o plebiscito, a lei, editos dos magistrados (ascendentes das atuais súmulas).
Os magistrados romanos eram divididos em: cônsules, censores e pretores. Aos pretores eram reservadas as funções de justiça.52 Eram os mais parecidos com os magistrados atuais, investidos da juris dictio e imperium, ou seja, possuíam capacidade para
51 IGLESIAS, Juan. Derecho romano. 18. ed. Barcelona: Sello Editorial, 2010. p. 34. 52 KASER, Max. Direito privado romano. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1999.
criar éditos (editar).53 Com o tempo deram origem ao “direito pretoriano” ao lado do jus civilis.54
Em vista disso, surge uma condensação dos éditos que, posteriormente, no período do principado romano (século II d.C.), dá origem a uma compilação dos éditos conhecidos como “éditos perpétuos” que constituíram uma fonte de instrução oficial.55
3.2.2 “Dicotomização” dos sistemas jurídicos
A civilização ocidental está intimamente relacionada ao Império Romano. Toda conformação atual do planeta está marcada por sementes (dos pontos de vista cultural, social, político e jurídico) que foram lançadas a partir de Roma.
Com o passar do tempo, houve um processo de “dicotomização”, de modo que hoje o direito ocidental passou a ser dividido em dois sistemas com formações diversas.
53 Édito deriva de ex dictum, que quer dizer proclamar, dizer solenemente. As
proclamações eram orais. Os éditos magistrados eram importante fonte de direito no período da República. No início do exercício da magistratura o pretor indicava quais casos usaria seu imperium (poder modificativo de decisão em situações que entendessem ser úteis), o que configurava modo de corrigir, complementar e confirmar uma lei. Assim adquiriram potencialidade de alteração da lei e, em regra, mantinham cláusulas de édito exaradas de pretor anterior sempre que justas.
54 CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito romano. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1978, p. 50.
55 MUSCARI, Marco Antonio Botto. Súmula vinculante. São Paulo: Juarez de Oliveira,
A common law foi formada a partir da Inglaterra que, apesar de ex-colônia do Império Romano, deu origem a uma estrutura jurídica própria, autônoma que:
“apesar de algumas semelhanças entre a formação do direito romano com base nas ações judiciais e a do
common law baseada nos writs, havia diferenças
fundamentais, sobretudo quanto ao caráter de direito público dos writs, isto é, ao fato de estes serem ordens do rei”.56
Miguel Reale observa que a common law é: “(...) o nome que se dá à experiência jurídica da Inglaterra, dos Estados Unidos da América, e de outros países de igual tradição. O que caracteriza o common law é não ser um Direito baseado na lei, mas antes nos usos e costumes consagrados pelos precedentes firmados através das decisões dos tribunais. É, assim, um Direito costumeiro-jurisprudencial, ao contrário do Direito continental europeu e latino-americano, filiado à tradição romanística, do Direito Romano medieval, no qual prevalece o processo legislativo como fonte por excelência das normas jurídicas. Note-se que o direito romano clássico não era um direito ‘legislado’, mas antes os frutos da doutrina dos jurisconsultos e da jurisdição dos pretores, o que levou Gibson a dizer que, em matéria de técnica jurídica, a Inglaterra estaria mais perto de
Roma do que as Nações latinas (...)”.57
56
GILISEN, John. Introdução histórica ao direito. Lisboa, Fundação Calouste, Gulbenkian, 1995.
Ou seja: é traço marcante da common law a relação entre a estrutura jurídica e o trabalho dos tribunais. De um direito que evolui a partir da práxis, com a solução de problemas concretos.
Essa forma parece ter evoluído a partir do direito antigo, ao contrário do direito continental que se baseou no procedimento legislativo próprio do direito romano medieval e do direito canônico, culminando na elaboração dos grandes códigos a partir do final do século XVIII e começo do século XIX.
Apesar da origem próxima, cada uma das experiências jurídicas bifurcaram para os dois sistemas atuais sobre os quais passamos a discorrer.