Sözleşme’nin 5/3. maddesi, açık bir şekilde Devletlere bu yükümlülüğü yüklemiştir. Aşağıda irdeleneceği üzere, bu yükümlülüğün amacı, şüphelinin özgürlüğünden mahrum kalmasının yasal olup olmadığının yerel hâkimler tarafından tekrar gözden geçirilmesini gerektirmektedir.
Yükümlülüğün hızlılık unsurunun değerlendirilmesinde başta gelen içtihat Brogan ve Diğerleri v. Birleşik Krallık119 kararında ayrıntılı bir şekilde açıklanmıştır.
Karar, dört başvuru sahibinin, Kuzey İrlanda’da terör faaliyetlerine karıştıkları şüphesi ile tutuklanmaları ile ilgilidir. Başvuru sahipleri, serbest bırakılmalarından önce polis tarafından tutulmuşlar ve belli aralıklarla sorgulanmışlardır. Buna göre (parag. 59);
İngilizce’de "promptly" (derhal), Fransızca’da "aussitot" kelimeleriyle ifade edilen Devletin bu yükümlülüğü, daha hafif bir şart olan Sözleşme’nin 5/3.
maddesinin ikinci kısmındaki "makul süre" (reasonable time / delai raisonnable) ve hatta 5/4. maddesindeki "hızlı" (speedily / a bref delai) yükümlülüklerinden rahatlıkla ayrılabilir. "Promptly" kelimesi ayrıca, Sözleşme’nin İngilizce metninin 5/2. maddesinde geçmekte, Fransızca metin ise "dans le plus court delai" kelimeleri kullanılmaktadır. Mahkeme’nin İrlanda v. Birleşik Krallık kararında belirtildiği gibi "promptly", sözcük olarak immediately (hemen)
118 Mowbray, a.g.e. ss. 76.
119 29 Kasım 1988 tarihli karar.
anlamına gelen "aussitot"dan daha geniş bir anlama sahiptir (bk. 18.01.1978 tarihli İrlanda v. Birleşik Krallık kararı, parag. 199). Böylece, hukuk yaratan (law-making) bir antlaşmanın eşit ölçüde geçerli fakat tamamen aynı olmayan metinleriyle karşılaşan Mahkeme, söz konusu antlaşmanın amacını gerçekleştirmek ve gayesine varmasını sağlamak için, bunları mümkün olduğu kadar uzlaştırıcı bir şekilde yorumlamak zorundadır (bkz. diğerlerin arasında, Sunday Times v. Birleşik Krallık, 26.04.1979 tarihli karar, parag. 38 ve 23 Mayıs 1969 tarihli Antlaşmalar Hukuku hakkında Viyana Sözleşmesi, 33/4.madde).
Fransızca metinde, yakınlığı çağrıştıran "aussitot" kelimesinin kullanılması, "promptness" kelimesine yüklenen esneklik derecesinin, Sözleşme’nin 5/3. maddesine göre yapılacak değerlendirme bakımından olayın şartları ihmal edilmeyecek olsa bile, sınırlı olduğunu göstermektedir. Derhallik, her bir olayda, o olayın özelliklerine göre değerlendirilmekle birlikte (bkz. Jong, Baljet ve van den Brink v. Hollanda, 22 Mayıs 1984 tarihli karar, parag. 52), bu özelliklere atfedilen önem hiçbir zaman, Sözleşme’nin 5/3. maddesinde güvence altına alınan hakkın özünü zedeleme noktasına, yani Devletin derhal salıvermeyi sağlama veya derhal yargısal makam önüne çıkarma yükümlülüğünü ortadan kaldırma noktasına getirilmemelidir.
Mahkeme, her ne kadar, terör suçlarının soruşturulmasında yetkililerin belirli sorunlarla karşılaştıklarına dair devlet görüşünü kabul etmesine rağmen, çoğunlukla şu karara varmıştır (parag. 62);
Yukarıda 59. paragrafta da söylendiği gibi, "derhal" kavramının yorumlanmasında ve uygulanmasındaki esneklik çok sınırlıdır. Mahkeme’ye göre, söz konusu dört gün gözaltında tutma döneminden en kısa olanı, yani Bay McFadden gözaltında geçirdiği 4 gün altı saatlik… süre bile, Sözleşme’nin 5/3.
maddesinin birinci hükmünün izin verdiği sürenin sınırları dışında kalmaktadır.
Bu davadaki özel koşullara, bir yargıç veya diğer bir yargısal görevlinin önüne çıkarmadan geçecek bu kadar uzun bir tutma süresini haklı kılacak şekilde önem vermek, "derhal" kelimesinin olağan anlamını kabul edilemeyecek ölçüde geniş
yorumlamak olur. Bu şekilde bir yorum, Sözleşme’nin 5/3. maddesinin içine, bir usul güvencesini bireyin aleyhine ciddi bir zayıflatıcı sokacak ve bu hükümle korunmuş olan hakkın özünü zedeleyecek sonuçlara yol açacaktır. Bu nedenle Mahkeme, başvuru sahiplerinden hiçbirinin, yargısal bir makam önüne "derhal"
çıkarılmadıkları veya gözaltına alındıktan sonra "derhal" salıverilmedikleri sonucuna varmak durumundadır. Başvuru sahiplerinin gözaltına alınma ve özgürlükten alıkonulmalarının, bir bütün olarak toplumu terörden koruma şeklinde meşru bir amaç tarafından esinlenmiş olması, kendiliğinden Sözleşme’nin 5/3. maddesinin özel gereklerine uygunluk sağlamak için yeterli değildir.
Bu nedenle, dört başvuru sahibi bakımından da Sözleşme’nin 5(3). fıkrası ihlal edilmiştir.
Ancak, azınlık görüşü, Kuzey İrlanda’daki terör faaliyetlerinin istisna durumu göz önüne alındığında, başvuru sahibinin davasındaki gözaltı sürecinin hızlılık açısından tatmin edici olduğu şeklindedir.120
Bununla birlikte, Sözleşmenin 5/3. maddesine göre öncelikle, 1-(c) fıkrası uyarınca yakalanan ya da alıkonulan bir kişinin en kısa süre içinde bir hâkim ya da kanunen yargı yetkisini haiz bir yetkili huzuruna çıkarılması gerekir. “Hâkim”
kelimesi herhangi bir karmaşaya yol açmazken, “kanunen yargı yetkisini haiz yetkili” ifadesi, Mahkemeyi hâkim olmayan bu tür bir “yetkilinin” kim olduğunu belirlemek zorunda bırakmıştır.121
Kuşkusuz, Sözleşme ilk onaylandığında pek çok kişi bu “yetkilinin” bir savcı olabileceğini düşünmüştür. Bu durum, zaten bazı Avrupa Konseyi üyesi ülkelerdeki uygulamadır; bu durumda da savcının 5/3. maddesinde belirtilen kriterleri yerine getirmesine, yani savcının “yargı yetkisi kullanma yetkisine haiz” bir kişi olmasına
120Yargıçlar Thór Vılhjálmsson, D. Bındschedler-Robert, F. Gölcüklü, F. Matscher ve N. Valtıcos’un karşıoy düşünceleri, parag. 1-2.
121 Mowbray, a.g.e., ss. 78.
dikkat edilmiştir. Savcılık makamının da tıpkı bir hâkim gibi idareden bağımsız olması gereği özellikle vurgulanmıştır.
Ancak uygulamada, savcıların, Sözleşmede öngörülen şartlara uygun bir şekilde bu görevi üstlenmelerinin olanaksız olduğu da görülmüştür. “Yetkilinin”
yargı yetkisini haiz olması şartı, söz konusu “yetkilinin” hem idareden bağımsız hem de tarafsız olması anlamına gelmektedir. Bu yaklaşım, Mahkemeyi, bir savcıya, bir şüphelinin yargılanma öncesi alıkoyulmasına devam edilip edilmemesine karar verme yetkisi verilmesinin 5/3. madde hükümlerine uygun olmadığını tespit etmeye yöneltmiştir. Bu problem her zaman, savcının –alıkoymaya karar veren– daha sonra söz konusu kişinin yargılanmasını da gerçekleştirmesi ihtimalinin olmasıyla ortaya çıkmıştır. Mahkemenin görüşüne göre, soruşturma ve yargılamaya ait bu iki işlev aynı merci tarafından yürütülmemelidir. Asıl sorun, savcının yargılamayı gerçekleştiren taraf olması ve bu görevi üstlenen bir kişinin de aynı davada yargı işlevini yerine getirirken tarafsız olmasının beklenememesidir. Üzerinde önemle durulması gereken konu, savcının daha sonra davanın yargı aşamasında yer alma imkânının bulunup bulunmadığıdır. Bu durum, Huber v. İsviçre122 davasında tespit edilmiş ve Mahkeme, Zürih savcısının 5/3. maddede öngörülen şartları yerine getirmediği kararına varmıştır. Benzer bir şekilde, Brincat v. İtalya123 davasında, 5/3.
madde hükümlerinin ihlâl edildiği tespit edilmiştir. Bu davada suçlanan kişinin alıkoyulması savcı tarafından onaylanmış ve daha sonra aynı savcı yetkisizlik kararı vererek davayı bir başka bölge savcılığına devretmiştir. Mahkeme, görüldüğü üzere ilk savcının daha sonra yargılamada görev alabileceği çerçevesinde alıkoyulmaya onay vermesinin tarafsızlığına haklı olarak gölge düşürdüğü ve daha sonra da
122 23 Ekim 1990 tarihli karar.
123 26 Kasım 1992 tarihli karar.
yetkisizlik kararıyla ilgili olarak da net bir gerekçe ortaya konmadığını vurgulamıştır.
Savcının yargılamada yer alan taraflardan biri olmaması tamamen rastlantı eseridir ve bu karar, savcıların alıkoyma kararı veya onayı vermesi yetkisinin İtalyan Muhakeme Usulleri Kanunundan çıkarılmasına yol açmıştır.
Tarafsızlık sorunun, hâkimlerin konumunu da etkileyebileceği vurgulanmalıdır; hâkimin yargılama öncesi kararlara dâhil olmasının aynı davaya bakarken objektif tarafsızlığını muhafaza edememesine yol açabileceğine dair kapsamlı bir içtihat bulunmaktadır. Bu durum özellikle, alıkonulan kişinin suçlu ya da suçsuz olduğuna dair bir karar verilmesi gereken hallerde geçerli olacaktır.124
Ancak, objektif tarafsızlık meselesi, yargı sistemlerinin yapısı dikkate alındığında çok daha önemli bir sorun haline gelecektir. Bu durumda, pek çok ülkenin İtalya örneğini takip etmesi de şaşırtıcı değildir; zira önceden, alıkoyma kararı veren bir kişinin daha sonra aynı yargılamaya dâhil olmamasını sağlamak zordur. Bu durumun bir sorun teşkil etmeyeceği kesin olsa da savcının gerçekten de hem siyasî baskılardan hem de üstlerinden bağımsız olmasını sağlamak gerekecektir.
Bazen, münferit bir davada astların üstlerinin talimatlarına uyması gerekiyor olabilir ve bu durumda da astlar gerekli bağımsızlığa sahip olmayacaklardır.
Assenov ve Diğerleri v. Bulgaristan davasında, başvuru sahibi kendisini sorgulayan bir sorgu yetkilisi huzuruna çıkarılmış, bu yetkili tarafından hakkında resmî bir suçlama getirilmiş ve yine bu kişi tarafından hakkında gözaltına alma kararı verilmiştir. Daha sonra bu yetkilinin kararı savcı tarafından onaylanmış ve diğer savcılar da alıkoyulma halinin devamına karar vermiştir. Mahkeme, bu savcıların herhangi birinin daha sonra cezaî yargılama esnasında başvuru sahibi aleyhinde
124 Mowbray, a.g.e., ss. 142
görev alabileceğini dikkate alarak, bu savcıların 5/3. maddesi çerçevesinde yeterince bağımsız veya tarafsız olmadıklarına karar vermiştir..125
Yukarıda belirtildiği üzere, yakalanan veya tutulan şahıslar hızlı bir şekilde bağımsız ve tarafsız bir adli görevli karşısına çıkartılmaları devletlere pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
E. Derdest Davada, Tutukluluğunun Devamı İçin Kamu Yararının