São várias as definições de recursos naturais, porém, para o objetivo deste trabalho, não será discutida a sua definição, mas o direito de sua propriedade e sua consequência sobre a cadeia de valor da indústria de energia, principalmente a voltada à eletricidade.
Os recursos naturais sob o ponto de vista econômico têm um valor latente: a conversão do seu potencial por meio dos processos de produção. Nesse contexto, seu valor é determinado pela relação entre oferta e demanda, além da disponibilidade e da segurança de abastecimento (OLADE, 2013).
Entretanto, esse patrimônio natural, como fonte de inesgotáveis possibilidades, tem valor por si só e não pode ser conceituado apenas por um valor econômico ou pelo potencial associado, que o ser humano lhe credita por um determinado espaço de tempo (IDEM).
Um recurso natural é considerado estratégico quando passa a ser um componente essencial ou quando seu uso ou acesso permite à determinada entidade exercer influência regional e/ou mundial. Outra característica que o torna estratégico é o seu consumo acelerado, que poderia levá-lo à exaustão ou até mesmo à extinção (IDEM).
As políticas nacionais de segurança nacional se amparam no dinamismo econômico, no desenvolvimento tecnológico e na inovação. Dessa forma, o acesso e a proteção das matérias-primas essenciais são considerados elementos chaves para os Estados que as têm sob seu domínio ou propriedade (IDEM).
O Princípio da Soberania sobre Recursos Naturais (PSNR)63 estabelece que
os Estados e as organizações internacionais devem respeitar a soberania dos povos e nações sobre seus recursos naturais, ou seja, seus direitos sobre a exploração, o seu desenvolvimento e a disposição, a nacionalização e a expropriação, o investimento estrangeiro e a partilha dos lucros (UNITED NATIONS, 1962).
Segundo a FIESP (2013), a extração e a produção de energia são atividades estratégicas para os Estados que são dependentes economicamente da exploração e da exportação de produtos energéticos, e como a regulamentação dessas atividades, por envolver questões relacionadas à soberania e à segurança nacional,
afetam a relação entre produtores e consumidores de energia, a regulação internacional não encontrou espaços para progredir.
Assim sendo, serão abordadas as regulamentações nacionais relativas aos recursos naturais e a cadeia de valor da indústria de energia, principalmente a de eletricidade.
Regulamentação dos recursos naturais
Direito sobre a propriedade dos recursos naturais
A Constituição é considerada o principal instrumento do Estado e possui supremacia hierárquica sobre todas as leis, sendo assim, nenhum dispositivo ou preceito jurídico pode estar acima dela. Existem várias formas para classificá-la. Por sua expressão documental (representação do pensamento nacional), classifica-se em consuetudinária (regida pelos costumes da sociedade) e escrita (as suas disposições estão dispostas em texto). Além disso, diferencia-se por retratar momentos e realidades históricas (OLADE, 2013).
Tradicionalmente, a estrutura das Constituições é dividida em duas partes: a orgânica, na qual é apresentada a organização do poder do Estado, e a dogmática, que estabelece os critérios fundamentais relativos à parte organizacional e ao seu funcionamento, especialmente os relacionados aos indivíduos e à sociedade (IDEM). As constituições sul-americanas sofreram influência do sistema latino, do constitucionalismo francês e do direito constitucional espanhol e foram redigidas sob a forma escrita, procurando abranger toda a disciplina da conduta humana, as leis votadas pelo poder competente, os regulamentos e as demais disposições normativas. Além disso, retratam o momento histórico em que foram elaboradas (IDEM).
A Constituição do Uruguai, conforme mostra a Tabela 14, é a mais antiga (1967), e as constituições da Bolívia, da Venezuela e do Equador ainda não completaram uma década de vigência.
Tabela 14 - Constituições nacionais sul-americanas em vigência
Fonte: adaptado de Olade (2013)
Segundo Baalbaki (2005), nação, União, povo e república possuem significados distintos, porém, a unidade política independente, o sujeito de direito público, que tem reconhecimento internacional e engloba a soberania, a população e o território é o Estado.
Na América do Sul, conforme mostra a Tabela 15, exceto a Argentina, onde as províncias têm a outorga da propriedade sobre os recursos naturais, o direito da propriedade dos recursos naturais é exercido pelo Estado.
Década Estado Entrada em vigência
60 Constituição da República Oriental do Uruguai 1967, com modificações (plebiscitos) em
1989, 1994, 1996 e 2004
80
Constituição da República Cooperativa da Guiana 20/02/1980, com reformas em 1996
Constituição da República do Chile 11/09/1980, sistematizada em 2005
Constituição da República do Suriname 1987, com reformas em 1992
Constituição da República Federativa do Brasil 05/08/1988, com reformas em 2012
90
Constituição Política da República da Colômbia 20/07/1991
Constituição da República do Paraguai 20/06/1992
Constituição da República do Peru 20/12/1993
Constituição da Nação Argentina 22/08/1994
2000
Constituição da República Bolivariana da Venezuela 24/03/2000, com emendas em fev. 2009
Constituição Política da República do Equador 28/09/2008
Tabela 15 - Atos intitucionais relativos ao direito de propriedade dos recursos naturais
Fonte: adaptado de Olade (2013)
Conforme mostram as tabelas 16 e 17, oito países sul-americanos apresentaram definições sobre os recursos que são objetos de direito soberano de propriedade do Estado, assim como caracterizaram os dispositivos constitucionais desses direitos e seus atributos.
País Estado Outros
ARG Constituição Províncias, Art. 124
BOL Povo Boliviano, Art. 349 Constituição
BRA União, Art. 20 Constituição
CHI Estado, Art. 19 núm. 24 Constituição
COL Estado, Art. 332 Constituição
EQU Estado, Art. 408 Constituição
GUI Estado, Art. 7 The Mining Act Constituição
PAR Estado, Art. 112 Constituição
PER Nação, Art. 66 Constituição
SUR Nação, Art. 41 Constituição
URU Estado, Art. 4 Código de Minérios
Tabela 16 - Características do direito de propriedade sobre os recursos naturais (a)
Fonte: adaptado de Olade (2013)
Tabela 17 - Características do direito de propriedade sobre os recursos naturais (b)
Fonte: adaptado de Olade (2013)
País Características do Direito de
Propriedade Objeto de Direito
ARG Art.
124 Domínio originário
Refere-se a recursos existentes em seu território (Províncias) BOL Art. 348 349 378
Domínio direto, indivisível e imprescritível
São considerados recursos naturais: todos os minerais (em todos os seus estados); os bosques e a biodiversidade; o espectro eletromagnético e todos os elementos e forças físicas suscetíveis de aproveitamento; e, os recursos estratégicos e as diferentes formas de energia e suas fontes. Além disso, dá prioridade ao acesso à essas fontes, que constituem um direito fundamental para o desenvolvimento integral e social do país
País Características do Direito de Propriedade Objeto de Direito
BRA Art.
20 Bens da União
Refere-se a todos os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva, do potencial hidroelétrico e dos minerais, inclusive os do subsolo
CHI Art. 19
Domínio absoluto, exclusivo, inalienável e imprescritível de todos as jazidas
Compreende: as covaderas (depósitos de
guano); areias metalíferas; salinas; jazidas de
carvão e campos de hidrocarbonetos; e, demais substâncias minerais
COL Art. 332 334
O Estado, por meio de Lei, outorga mandato de permissão para exploração dos recursos
Subsolo e os recursos naturais não renováveis, sem causar prejuízos aos direitos adquiridos
PER Art.
54 66 73
Patrimônio da Nação e o Estado é soberano em seu aproveitamento. O território (solo e subsolo) e os bens de domínio público são inalienáveis e imprescritíveis. Já os bens de domínio público podem ser concedidos, por meio de Lei, para seu aproveitamento econômico
Compreende o subsolo, solo e bens de domínio público. Também faz menção aos recursos naturais renováveis e não renováveis
SUR Art.
41
Direito inalienável da posse sobre os recursos naturais, com o propósito de utilizá-los para benefício econômico, social e cultural
Não faz distinção entre riquezas e recursos naturais
VEN Art.
12
Bens de domínio público, inalienáveis e imprescritíveis
Compreende as reservas de minerais e de hidrocarbonetos, de qualquer natureza, existentes no território nacional, embaixo do mar territorial, na zona econômica exclusiva e na plataforma continental
O regime socioeconômico dos países sul-americanos
Segundo a Olade (2013), sob o ponto de vista econômico, existem dois tipos de Constituição: as que não estabeleceram medidas relativas às linhas fundamentais de ordenação da realidade econômica (neutras) e aquelas que estabeleceram princípios ou modelos econômicos em sua estrutura organizacional (econômicas).
As tabelas 18 e 19 apresentam os diversificados modelos de regime socioeconômicos vigentes na América do Sul.
Tabela 18 - Regimes socioeconômicos (a)
País Regime Socioeconômico Objetivos
ARG Promoção do desenvolvimento
econômico com inclusão social Não existe
BOL Art.
306 Economia Plural
Promover a diversificação econômica; a economia comunitária, estatal privada e social cooperativa; alcançar uma economia de base produtiva; e, o desenvolvimento sustentável em harmonia com a natureza
BRA
Art. 3º I-IV
Economia Mista
Construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais; e, promover o bem de todos, sem distinção
CHI Economia de Mercado Aberto
Priorizar a exportação e exploração de matérias-primas; modernizar o setor público; criar empregos e reduzir a desigualdade; e, promover o desenvolvimento sustentável
COL
Art. 333 334
Economia de Mercado Aberto
Garantir o direito à livre concorrência, pois entende que que empresa é a base para o desenvolvimento e tem papel social; impedir restrições da liberdade econômica; melhorar a qualidade de vida; e, distribuir equitativamente as oportunidades e benefícios do desenvolvimento
EQU Art. 283 Economia Social e Solidária
Erradicar a pobreza; promover o desenvolvimento sustentável e a redistribuição dos recursos e riquezas; garantir o acesso à qualidade de vida; recuperar e conservar a natureza; e, dar acesso permanente aos serviços públicos (água, ar e solo) e aos benefícios dos recursos do subsolo GUI Chap. II núms. 13 e 14 Economia Socialista (cooperativista)
Ampliar a democracia socialista; proporcionar oportunidades para os cidadãos na gestão e na tomada de decisões do Estado; atender às necessidades materiais, culturais e intelectuais de seus cidadãos e distribuir as riquezas geradas pelo desenvolvimento
PAR Art.
112
Economia Aberta (com investimento social)
Promover o desenvolvimento econômico, social e cultural; a utilização racional dos recursos disponíveis; o crescimento ordenado e equilibrado da economia; criar novas fontes de trabalho e de riqueza; o emprego, saúde, educação, segurança, serviços públicos e infraestrutura; a liberdade da empresa, do comércio e da indústria; o pluralismo econômico sustentado nas diversas formas de propriedade e de empresa; ampliar o patrimônio nacional e assegurar o bem estar da população; e, fomentar programas globais que coordenam e orientam a atividade econômica nacional
Tabela 19 - Regimes socioeconômicos (b)64
País Regime Socioeconômico Objetivos
PER Art. 58 59 60 61
Economia Social de Mercado
Liberdade para as empresas privadas; orientar o desenvolvimento do país e atuar, principalmente, nas áreas de promoção do emprego, saúde, educação, segurança, serviços públicos e infraestrutura; garantir tratamento igualitário para as atividades empresariais; e, fiscalizar a livre concorrência
SUR Art. 1 5 6 Desenvolvimento econômico baseado em plena liberdade
Construir e manter uma economia livre do domínio estrangeiro; garantir a participação de todos os habitantes no desenvolvimento e progresso da economia; estimular a igualdade na operação das empresas estatais, privadas, mistas e empresas cooperativas; dar segurança e estimular a produção empresarial; e, criar e promover as condições necessárias à proteção da natureza e preservação do equilíbrio ecológico
URU Economia Mista Não existe
VEN Art. 112 300 Regime Socioeconômico fundamentado em princípios de justiça social, democracia, eficiência, livre concorrência,
proteção ambiental, produtividade e solidariedade
Assegurar o integral desenvolvimento humano e uma existência digna da sociedade; o Estado a a atividade privada devem desenvolver a economia e gerar fontes de emprego; aumentar a segurança jurídica, a solidez, o dinamismo, a sustentabilidade, a permanência e o equilíbrio do crescimento econômico; e, promover a justa distribuição da riqueza.
Fonte: adaptado de Olade (2013) e World Bank (2005)
A regulamentação da indústria de energia
De acordo com a Cepal (2013), entre os anos de 1980 e 1990, a América do Sul passou por um o processo de reforma de seu setor elétrico, no qual a maioria dos países privatizou parte ou a totalidade deste, que historicamente estava sob o controle estatal. As empresas assumiram o controle, ou parte dele, das atividades de geração, transmissão e distribuição, e o governo assumiu o papel de regulador, por intermédio de instituições ou agências criadas especificamente para esse fim.
A privatização alcançou êxito em áreas em que o setor público atuou com forte regulação e desenvolveram-se projetos sólidos e transparentes. Em contrapartida, nos casos em que o processo de privatização não obteve sucesso, o que se viu está refletido nas frequentes renegociações contratuais e nos conflitos entre as partes.
Os principais embasamentos constitucionais e legais relativos à indústria de energia elétrica dos países sul-americanos estão apresentados a seguir.