Uma vez analisada a aplicação, a partir da definição de sua natureza jurídica, e da necessidade de utilização, abordando casos a esfera da praticidade, passaremos a estudar as hipóteses permissivas para sua decretação, levando em consideração aspectos doutrinários e jurisprudenciais. Portanto, entendemos por ser mais didático, a demonstração individual de cada um dos dispositivos da referida lei, senão vejamos.
O artigo 1º, inciso I, da Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, prevê a decretação da prisão temporária quando for ela imprescindível para as investigações. Segundo MIRABETE (2004, p. 425), “refere-se a eventuais entraves que impedem que se possa esclarecer devidamente o fato criminoso e suas circunstâncias bem como sua autoria”.
Dessa forma, a prisão temporária somente poderá ser levada a efeito quando for absolutamente necessária às investigações, ou seja, quando houver situação de fato relevante, o que deverá ser sustentado na representação ou no requerimento, inclusive com provas pertinentes.
MIRABETE classifica a lei de “draconiana” em seu inciso I, pois “permite a prisão não só do indiciado, mas também de qualquer pessoa (uma testemunha, por exemplo)”. Os demais artigos fazem referência à pessoa do indiciado.
Indiciado sem residência fixa ou deixar de fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade são pressupostos previstos no inciso II, do artigo 1º, da lei em comento e destinam-se a possibilitar o bom andamento do inquérito policial.
Nos dizeres dos incisos I e II que acoplam dois dos permissivos legais para a justificativa da detenção temporária, é que surgem as dúvidas de interpretação, quer no sentido de que cada hipótese deve ser vista isoladamente, quer na possibilidade de que deve haver a conjugação de ambos os pressupostos: imprescindibilidade para as investigações, mais ausência de residência fixa ou não fornecimento de elementos necessários ao estabelecimento da identidade do indivíduo.
Quanto a este impasse assim se manifesta o jurista MIRABETE10 :
“Destina-se a norma, ainda, a possibilitar o bom andamento do inquérito policial, que ficaria prejudicado pelo desaparecimento do indiciado, difícil de ser localizado por não ter residência determinada ou por não se conhecer sua verdadeira identidade. Efetuada a prisão, as providências de identificação, inclusive pelo processo datiloscópico, ficam asseguradas.”
O despacho da prisão temporária pode ser reconsiderado, a partir do momento que os fatos indiquem não ser mais necessária.
EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA11 , acredita que:
“O inciso II é absolutamente redundante no ponto em que expressa uma das várias hipóteses enquadradas no inciso I, onde se afirma a necessidade da prisão temporária com fundamento na imprescindibilidade da investigação policial.”
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10. Julio Fabrini MIRABETE. Processo penal. 16 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 426. .
Portanto, o que se pode afirmar é para decretação da prisão temporária torna-se necessária a imprescindibilidade das investigações combinada com algum dos crimes previstos no rol do inciso III, do artigo 1º, da lei em comento.
Outro ponto digno de comentário, diz respeito à expressão indiciado. Observa-se que o autor do fato pode não ter sido formalmente indiciado em inquérito policial, e para efeito da decretação da prisão temporária, basta que recaia sobre ele indícios suficientes da autoria.
Oportuno é o comentário de GERMANO MARQUES DA SILVA12 :
“Nos lindes do Código de Processo Penal português, a prisão temporária, cuja duração máxima é de seis horas, visa exclusivamente à identificação do indivíduo: Enquanto a detenção é a privação da liberdade com finalidades indicadas no art. 254, a medida prevista no art. 250, nº 3, é apenas uma medida de polícia, a identificação coativa, coação necessária à realização de um ato admissível. A sua legitimidade constitucional, ainda que também seja uma medida privativa da liberdade, resulta de ser um meio instrumental necessário e adequado à realização de um ato legítimo: a identificação.”
Finalmente, no inciso III, do artigo 1º da Lei da Prisão Temporária estão previstos os crimes que a lei comporta bem como a prova da autoria ou participação.
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Estes crimes, consumados ou tentados, previstos no Código Penal, que admitem a prisão temporária, levando-se em consideração a revogação operada primeiramente pela Lei nº 8.072/90 e, posteriormente, pela Lei nº 8.930/94, nos termos do artigo 1º, inciso III, da Lei nº 7.960/89, são os seguintes: homicídio doloso em sua forma simples (art. 121, caput); seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1º e 2º); roubo (art. 157, caput, §§ 1º, 2º e 3º), exceto se houver o evento morte - (§ 3º, in fine, cuja prisão temporária está prevista nos crimes hediondos); extorsão (art. 158, caput e § 1º); rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com o art. 285) ; quadrilha ou bando (art. 288). Por força da lei abordada, o crime contra o sistema financeiro (Lei nº 7.492, de 16-6-1986) também integrou o rol daqueles que comportam essa prisão.
Por outro lado, não basta somente a ocorrência de algum dos delitos precitados, mas sim deve haver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado, naqueles eventos. É o que também prevê o artigo 1º, inciso III, da lei em estudo.
Nesse sentido, é a opinião de VICENTE GRECO FILHO13:
“Se há fundada suspeita da autoria ou participação em um dos crimes relacionados no inc. III, a prisão pode ser decretada porque se presume a sua necessidade, mas não o será se não tiver nenhuma utilidade para as investigações ou interesse de ordem pública. Pode-se dizer que a prisão temporária é uma antecipação da prisão preventiva; tem requisitos menos rigorosos que ela, não será decretada se manifestamente não se decretaria aquela.”
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Caso a medida seja decretada em outros delitos que não sejam os previstos, evidente será o constrangimento ilegal, amparável pelo writ do habeas corpus, uma vez que faltará justa causa para a imposição da pena privativa de liberdade.
EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA14, assim considera exigência a dos três incisos:
“Parece-nos, então, que a exigência da presença dos três incisos tem os seguintes inconvenientes: a) como a hipótese do inciso II revela a imprescindibilidade para a investigação, estando presente esta, nada mais seria exigível em relação ao que contém o inciso I, daí resultando uma restrição logicamente incompatível na interpretação dos aludidos textos; b) restringiria todo o espaço normativo dos incisos I e III à ocorrência de incerteza quanto à identidade ou paradeiro do acusado, o que tornaria bastante reduzido o âmbito de aplicação da prisão temporária.”
Diante da possibilidade de indícios de autoria, esta deve estar devidamente provada, por intermédio de regulares meios probatórios, como a prova testemunhal, documental ou pericial, desde que obtidas por meios lícitos, já que o legislador, faz menção à qualquer prova admitida na legislação penal.
Dessa forma, não é suficiente que haja prova no sentido da existência das fundadas razões quanto à autoria ou participação para a ordenação da prisão temporária, mas sim que a ela se junte outro atributo: imprescindibilidade para as investigações.
Na redação do artigo 1º da Lei 7.960/89, segundo TOURINHO FILHO15, “percebe-se com clareza, que os incisos I e II referem-se a toda e qualquer infração, e o III, àquelas ali relacionadas”.
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14. Vicente GRECO FILHO. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 241. 15. Op. cit. p. 466.
3. A INCONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO TEMPORÁRIA
A partir de então, adentraremos no tema principal deste trabalho científico, tarefa bastante facilitada em virtude de toda uma digressão histórica e conceitual a respeito do instituto da prisão.
Somente com o incutimento do verdadeiro espírito que permeia uma sanção na esfera penal na mente dos leitores é possível discutir, principalmente quanto ao aspecto material, a inconstitucionalidade da prisão temporária. O principal ponto a ser analisando quando vemos nesta ótica, materialidade, diz respeito à presunção de inocência, pilar que veio sendo construído ao longo de gerações por meio de lutas sociais e políticas, conforme narrado. Isto posto, reportar-nos-emos a ele no próximo tópico.