Superada a sua inconstitucionalidade quanto à forma, adentraremos na esfera material para chegarmos à mesma conclusão do tópico anterior.
A análise da materialidade, de qualquer instituto, é de maior valia que a sua forma, visto que as conclusões vindas de seu estudo, como este, por exemplo, não permite que a
aplicação de novas roupagens deturpem o entendimento ou burlem a visão crítica sobre o assunto. O corpo ou o rótulo se vão, mas o espírito permanece.
A pedra de toque da inconstitucionalidade da prisão temporária quanto ao aspecto material repousa no tocante ao desrespeito ao princípio da presunção de inocência. Alguns estudiosos do direito também ventilam a argumentação de que tal vício tem origem quanto à não aplicação do devido processo legal, sob a ótica da não instauração, sequer, de um procedimento judicial. Todavia, discordamos dos que assim pensam, levantar a bandeira do processo legal, por si só, é mudar de posicionamento o enfoque da matéria; de absolutamente nada adiantaria autorizar a decretação da prisão temporária somente com o surgimento do procedimento judicial se a presunção de inocência continuasse a ser desrespeitada; em sentido contrário, o momento de sua decretação seria de pouca importância caso este princípio fosse observado pela autoridade competente.
Uma vez estabelecido o ponto que será enfocado, presunção de inocência, traçaremos o paralelo entre este e a prisão temporária. Como no início do tópico de número três já nos detemos ao princípio constitucional, podemos nos julgar aptos para alcançar tal objetivo, senão vejamos.
Para decretação da prisão temporária faz-se necessária a existência de fundadas razões, dispensando-se a certeza de materialidade e indícios de autoria, requisitos solicitados na prisão cautelar denominada prisão preventiva.
Se não há certeza de materialidade, pressuposto basilar para qualquer procedimento investigatório ou judicial, nem indícios de autoria, a segregação da liberdade do cidadão se demonstra desnecessária.
Nesta mesma esteira de pensamente, assim se manifestou TOURINHO FILHO16:
“Mas, em face do princípio de que ninguém pode ser considerado culpado enquanto não transitar em julgado a sentença penal condenatória, elevado a dogma constitucional, não faz sentido restringir-se a liberdade ambulatória do cidadão sem a demonstração de sua real necessidade. (...) De qualquer sorte, mesmo sem a incomunicabilidade, a prisão temporária é medida odiosa e arbitrária, porque decretada sem real necessidade.”
_______________________ 16. Op. cit. p. 390-391.
Percebe-se que o apoio da prisão temporária se encontra na existência de fundadas razões baseadas em qualquer prova admitida na legislação penal, conforme redação do próprio dispositivo legal. Novamente, nos dizeres de TOURINHO FILHO17:
“Ora, fundadas razões são razões sérias, importantes, que denotam gravidade. E, ao que parece, nenhuma autoridade, por mais perspicaz que seja, poderá vislumbrar “fundadas razões”, em face de um testemunho infantil, de uma declaração da suposta vítima, de um simples indício. Se se entender diferentemente, que se altere o nome do fumus boni júris, exigido para essa modalidade de prisão “cautelar”, para fumus mali júris...”
Inicialmente, quando do início de nossos estudos para a feitura deste trabalho, tínhamos em mente que fundadas razões eram na escala das provas “inferior” ao termo indícios, em face da comparação das prisões temporária e preventiva. Entretanto, com o amadurecimento do pensamento durante o trato com determinada matéria, chegamos à conclusão de que tal hierarquia terminológica não existe.
Analisando o último texto oferecido pelo ilustre jurista TOURINHO FILHO, poder-se-ía concluir que realmente há determinada hierarquia entre os termos, inclusive de forma inversa, fundadas razões sobrepondo-se a indícios, em virtude da ausência de materialidade na prisão temporária, daí a necessidade de fundadas razões, não somente de provas indiciárias.
Todavia, como dito, não pensamos desta forma; interpretando teleologicamente, vislumbrando a intenção do legislador, o termo fundadas razões foi utilizado pelo legislador como meio de tornar genérica qualquer classificação porventura atribuída à prova. Esta expressão foi utilizada para abarcar tanto o requisito da materialidade quanto o da autoria, deixando ao crivo da autoridade competente a análise sistemática do binômio materialidade- autoria.
Logo, a expressão fundadas razões não deve se vincular exclusivamente à autoria ou à materialidade, mas de forma conjunta ao binômio.
_________________________ 17. Op. cit. p. 395.
Entretanto, a intenção primordial do legislador foi o de burlar a necessidade da existência de materialidade do fato delituoso, uma vez que indícios de autoria possuem um campo bem maior para sua formação. Corpo delito sem autor é crime não desvendado, crime com suspeito, mas sem corpo delito, é conjectura da mente humana com forte tendência de perseguição pessoal.
Não havia necessidade de mitigação da prova de autoria, posto que, como dito, o campo para conjectura é bem mais amplo e já tinham o “suspeito” em mente para a inditosa averiguação. O que se fazia necessária era atenuação do entendimento sobre materialidade.
Como sabemos, a base de investigação tem como embrião o corpo de delito. Somente há o fato no mundo jurídico com este requisito.
Desta forma, chegamos à conclusão de que o princípio da presunção de inocência é desrespeitado no instituto da prisão temporária quando se permite o cerceamento da liberdade do cidadão sem a existência da materialidade do crime. Nos casos em que há corpo de delito e o acusado é preso temporariamente, o magistrado deixou de aplicar a prisão preventiva, uma vez que se inexiste indícios de autoria o crime é um mistério não solucionado e se, realmente não há, não passa de perseguição pessoal ou juízo pré-formado.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Neste trabalho científico como requisito para conclusão de curso de graduação, realizado de maneira simplória e sem os aprofundamentos e maiores estudos que o tema exige, situação gerada pelo próprio nível de pesquisa e conhecimento, graduação, e pela brevidade do tempo que nos é ofertado para a realização deste trabalho, poucos meses somente, acreditamos que a presente monografia alcançou o fim almejado, provocar ao menos um relampejo de pensamento na mente dos seus leitores no sentido da inconstitucionalidade da prisão temporária.
Poderíamos adentrar de forma direta no tema principal do trabalho, contudo, a apresentação do histórico da evolução das penas, até chegar na privativa de liberdade, durante a vingança pública, influenciada pelo espírito iluminista originário da Revolução Francesa, ajudou a perceber a luta incessante e histórica contra a opressão e desumanidade das punições aplicadas. Não bastaria somente fazer um comparativo entre a lei da prisão temporária e a atual Constituição da República Federativa do Brasil, posto que a história não começa somente na data de 05 de Outubro de 1988. A carta magna do país traduz os anseios sociais que perduraram, muitas vezes, por gerações pretéritas, até serem concretizados e positivados somente tempos depois.
Após a análise histórica das penas, passamos a analisar a prisão temporária propriamente dita, com sua classificação doutrinária e requisitos, para somente depois discutirmos o tema principal.
Na defesa de sua inconstitucionalidade, no campo formal, vimos que a custódia temporária é oriunda de uma medida provisória, meio inidôneo para sua formação, embora houvesse a “conversão” em lei.
Na seara material, apresentamos a presunção de inocência como ponto maculado pelo instituto, explicando o porquê de tal assertiva. Argumentando que a intenção do legislador foi o de mitigar a necessidade de existência da materialidade do crime, e não estabelecer hierarquia entre fundadas razões e indícios. Desta forma, o referido princípio demonstrou-se desrespeitado em virtude da possibilidade de prisão do cidadão sem corpo delito do fato delituoso.
Desta feita, concluímos que a prisão temporária é esfericamente inconstitucional, posto que sob todos os ângulos que se observa, chega-se a esta conclusão.
A sua aplicação é defendida, por alguns, no sentido de garantir uma futura execução de pena caso seja, realmente, descoberta a prática de um ilícito penal. Pensar desta maneira é reconhecer a incapacidade investigatória e punitiva do Estado, preferimos lutar para investir recursos na polícia e no Poder Judiciário, no tocante aos órgãos de assessoramento, a desrespeitar um princípio constitucional sob alegativa de manutenção da paz social. Talvez o aspecto mais importante do Direito seja a segurança jurídica que nos oferece, descontar um erro atribuído a uma má administração neste conforto jurídico assemelha-se às medidas tomadas durante os governos de exceção, quando o estado de sítio era decretado ao mínimo receio de manifestação em uma pequena praça ou pensadores e intelectuais eram presos ou exilados por instigarem pensamentos contrários aos defendidos pelos opressores. Tudo isto foi realizado em prol da “paz social”.
Considerar uma lei que aniquila o princípio da presunção de inocência como constitucional não se resume na adaptação ao seu texto, mas nadar contra a incessante correnteza da humanização das penas.
Mais desumano do que aplicar castigos corpóreos como punição é privar da liberdade um indivíduo presumidamente inocente, posto que as marcas do corpo cicatrizam, as da alma não.
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