Oppgavedeling og samhandling

De acordo com o TJUE, no Acórdão “SIAC Construction44, de 18 de Outubro de 2001, “o

princípio da igualdade de tratamento implica uma obrigação de transparência, a fim de permitir a sua observância”45.

Com base nesse entendimento, em que se denota uma evidente interconexão entre os princípios da transparência e da igualdade de tratamento46, mas também através do elenco

normativo de princípios especialmente aplicáveis à contratação pública, consagrado no art. 1.º, n.º4 do CCP, torna-se imperativo fazer-se uma abordagem, por mais epidérmica que seja, ao segundo princípio, e, ainda, por convergir na temática que nos propomos estudar.

Partindo do pressuposto que “a circunstância do regime comunitário específico da contratação pública estar concretizado em diretivas”, cuja função é instrumental, na razão de tornar efetivos os princípios, “não retira espaço à aplicação direta dos princípios comunitários, já que são os princípios que constituem o alicerce e a base da construção feita por aquelas”47 ,

incumbe-se, neste fase, que se se incline perante o princípio da igualdade de tratamento,. A sua importância central na estruturação de todas as fases dos procedimentos adjudicatórios, materializando-se nas palavras de RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, em “proporcionar(-se) e garantir(-se) iguais condições de acesso e de participação dos interessados, não podendo ser feita qualquer discriminação ilegítima entre esses interessados, nem admitindo desvios ao dever de interpretação e aplicação iguais das normas e juízos procedimentais”, admitindo também, o AUTOR, que é “fundamental por ser sobretudo nele e no (princípio) da concorrência que assenta a construção de mercado comum”.4849

44 Disponível em: http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=46289&doclang=PT , consultado em 15-11-2017.

45 No mesmo sentido, o Acórdão do TJUE “Unitron Scandinavia”, de 18 de novembro de 1999, pronuncia-se assinalando que “os meios para atingir condições de concorrência equitativas (…) respeitam tanto o princípio da igualdade de tratamento dos concorrentes potenciais como a obrigação de transparência e a livre prestação de serviços durante a adjudicação de um contrato, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça”.

46 Um pouco à semelhança da anteriormente vista entre a conexão operacional entre os princípios da transparência e da publicidade. 47 Viana, Cláudia – Os Princípios Comunitários da Contratação Pública, Coimbra Editora, 2007, pág. 110.

48 Oliveira, Rodrigo Esteves de - “Os Princípios Gerais da Contratação Pública”, in Pedro Gonçalves (org.), Estudos de Contratação Pública - I, Coimbra Editora, 2008, pág.92.

49 Acerca do mercado da contratação pública, CLÁUDIA VIANA, refere que “ é um mercado global, e não nacional ou europeu, assumindo especial relevância, neste contexto, o princípio da igualdade, na dimensão da não discriminação em razão da nacionalidade”. Viana, Cláudia – Os Princípios Comunitários da Contratação Pública, Coimbra Editora, 2007, pág. 131 e ss.

30 Neste sentido, para o estudo que nos propomos a fazer sobre os PI, mais do que entender as extensões deste princípio, sejam o facto de o concurso ser o procedimento-regra, a proibição da discriminação em razão da nacionalidade5051, as liberdades de circulação de pessoas e de pessoas

e de serviços52,importa perceber quais são as consequências imediatas deste princípio, na atuação

do legislador, da Administração na contratação pública, que se centram, segundo MIGUEL NOGUEIRA DE BRITO53, sobretudo em quatro pontos, a saber: “i) a proibição de utilização de

critérios pessoais na avaliação das propostas; ii) a proibição do arbítrio; iii) a proibição de as entidades adjudicantes se desviarem da sua prática administrativa, na medida em que esta releva de um poder de auto-vinculação; iv) a imposição da igualdade na ilegalidade.”54

Na esteira do que foi referido, para que houvesse uma efetiva abertura dos contratos públicos à concorrência comunitária foi necessário que se limasse a discricionariedade das entidades adjudicantes no âmbito dos procedimentos pré-contratuais, por forma a concretizar um dos grandes desígnios europeus, que é tão-só o mercado único. Em ordem a que isso fosse possível, tentou-se, através deste princípio, manietar potenciais políticas protecionistas, eventualmente, discriminatórias, que não se coadunariam com a livre circulação no espaço europeu.

Nas palavras de CLÁUDIA VIANA, há três grandes projeções: “por um lado, a igualdade e a liberdade, enquanto princípios estruturantes da realidade comunitária, são de vinculação geral e obrigatória; por outro lado, são regras jurídico-públicas, enquanto regras dirigidas aos poderes públicos e que visam regular a sua relação com os cidadãos, incluindo (…) os operadores económicos” e, por fim, como terceira projeção o facto de que “ o regime jurídico concretizado nas diretivas (…) tem carácter jurídico-público, independentemente da qualificação que os contratos recebam nos ordenamentos jurídicos nacionais”55, opinião corroborada pelo Acórdão

“Concordia Bus Finland”, do TJUE, de 17 de dezembro de 201256, que refere que “o dever de

50 Artigo 12.º Tratado da CE.

51 Nessa sede. RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, fala-nos acerca de duas figuras inseridas nesta proibição: a proibição do favorecimento nacional (ainda, regional ou autárquico), ou a questão das indemnizações compensatórias ou dos auxílios ou subvenções públicas a particulares. Oliveira, Rodrigo Esteves de - “Os Princípios Gerais da Contratação Pública”, in Pedro Gonçalves (org.), Estudos de Contratação Pública - I, Coimbra Editora, 2008, pág.93.

52 Todos os vértices deste princípio estão vertidos in Viana, Cláudia – Os Princípios Comunitários da Contratação Pública, Coimbra Editora, 2007, págs. 119 a 151.

53 Brito, Miguel Nogueira de – “Os princípios jurídicos dos Procedimentos Concursais”, págs. 7 e 8, disponível em: https://www.icjp.pt/sites/default/files/media/1024-2234.pdf , consultado em 15-11-2017.

54 A propósito da imposição da ilegalidade, resulta uma controvérsia entre os princípios da legalidade e da igualdade, aclarando RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA que “a doutrina e a jurisprudência dominantes entendem que(…) a prática de uma anterior medida ilegal a favor(ou contra) um concorrente, não impõe à Administração, perante situação idêntica a prática de nova medida ilegal” aditando que para além de tudo depender de cada caso especial considerada, “tudo depende de estarem ou não envolvidas na ilegalidade detetada as candidaturas ou propostas de todos os concorrentes (…) só na primeira hipótese, o princípio da igualdade pode prevalecer sobre o princípio da legalidade”. 54 Oliveira, Rodrigo Esteves de - “Os Princípios Gerais da Contratação Pública”, in Pedro Gonçalves (org.), Estudos de Contratação Pública - I, Coimbra Editora, 2008, pág.94. 55 Viana, Cláudia – Os Princípios Comunitários na Contratação Pública, Coimbra Editora, 2007, pág. 152.

56 Disponível em:

http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30d54fe72d8934a54ea7aaccd50359b6a539.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxuObNr0?

31 respeitar o princípio da igualdade de tratamento corresponde à própria essência das diretivas em matéria de contratos públicos e que os proponentes se devem encontrar em pé de igualdade tanto no momento em que preparam as suas propostas como no momento em que estas são avaliadas”57.