Dos tribunais tem sido reclamada a capacidade, independência e legitimidade necessárias para que atuem como garantes últimos de direitos, liberdades e garantias, bem como de instrumentos que operem uma mudança social175. Em caso de insuficiência e descrédito na
intervenção judicial não se afigura inusitado que comecem a proliferar novos e auspiciosos meios de resolução de conflitos sociais, mesmo que esses meios estejam fora do sistema de justiça formal. Atualmente, reconhece-se que o processo judicial não é o meio único e universal para a solução dos diferendos que a vida em sociedade ocasiona, alargando-se o recurso a formas não jurisdicionais para a composição de litígios176.
Partindo da premissa de que o sistema penal, enquanto sistema de justiça tradicional, não se mostra suficiente para atender e dar resposta às necessidades da vítima, dos outros intervenientes processuais e da própria comunidade, começaram a surgir sistemas alternativos de resolução de litígios. A duração dos processos judiciais e os seus custos prováveis originam, desde início, nas partes em conflito, a vontade de recorrerem a outros mecanismos para resolverem o litígio177. A
litigância em tribunal surge, deste modo, apenas como um dos meios para a resolução de diferendos.
O direito de acesso à justiça, vertido no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa, que garante o acesso ao direito e aos tribunais, aos cidadãos, para defesa dos seus direitos e
174 Justiça Restaurativa e mediação penal não são sinónimos, sendo que a Justiça Restaurativa integra na sua prática um conjunto vasto de instrumentos, entre os quais se inclui a mediação. Cfr. a propósito, Sónia Isabel Teixeira COSTA, Mediação
Penal e Justiça Restaurativa. O Debate em Portugal, ISCTE-IUL, 2009, p. 10.
175Cfr. Élida LAURIS/Paula FERNANDO, “A dupla face de Janus: As reformas da justiça e a Lei Tutelar Educativa”, Revista
Julgar, n.º 11, maio-agosto 2010, Coimbra Editora, Coimbra, p.135; e ainda, Boaventura de Sousa SANTOSet al, Os tribunais nas
sociedades contemporâneas, n. º65, novembro, 1995, Centro de Estudos Sociais, Coimbra, Consultado a 23-05-2016, disponível
em:
https://estudogeral.sib.uc.pt/bitstream/10316/10965/1/Os%20Tribunais%20nas%20Sociedades%20Contempor%C3 %A2neas.pdf.
176Cfr. Assunção CRISTAS, Nota de abertura, in A introdução da mediação vítima-agressor no ordenamento jurídico
português, Colóquio de 29 de junho de 2004, Faculdade de Direito da Universidade Do Porto, Almedina, Coimbra, 2005, p. 9.
177 Para mais desenvolvimentos sobre este tema e ainda que centrado no processo civil ver Paula Costa e SILVA, “O custo da Justiça”, Cadernos de Direito Privado, I Seminário dos Cadernos de Direito Privado, nº especial 01, Centro de Estudos Jurídicos do Minho, Braga, dezembro de 2010, pp. 57- 75.
73
interesses legalmente protegidos, não parece sair beliscado pela introdução no nosso sistema jurídico de meios alternativos para resolução de litígios. De facto, a própria Constituição, no artigo 202.º, n.º 4, admite, sem qualquer reserva, a faculdade de a lei institucionalizar formas e instrumentos para a composição não jurisdicional de litígios. Do ponto de vista constitucional, parece-nos, desta forma, não existir qualquer entrave ou dificuldade na criação e proliferação destes mecanismos.
Nas palavras de Paula Costa e Silva, “o direito de acesso ao Direito, pilar fundamental do Estado de Direito, vem sofrendo profundas transformações. Deixou de ser um direito de acesso ao Direito através do direito de acesso aos tribunais para passar a ser um direito de acesso ao direito, de preferência sem contacto ou sem passagem pelos tribunais”178.
Os meios de resolução alternativa de litígios são entendidos como o conjunto de procedimentos de resolução de conflitos alternativos aos meios judiciais179, sendo esta uma noção
muito abrangente, determinando-se apenas como nota comum a ausência de meios judiciais. A mediação, a par de outras soluções extrajudiciais, como por exemplo, a arbitragem, a conciliação, a negociação ou os julgados de paz180, perfila-se como um mecanismo novo que visa
dar resposta aos conflitos que surjam, de uma forma mais célere, mais económica e acima de tudo com efeitos menos traumáticos para os intervenientes. Atualmente, e de forma cada vez mais incisiva, tenta-se incorporar os métodos alternativos de resolução de litígios no sistema formal de resolução de conflitos ou fora dele181.
Para que o recurso a estes métodos decorra sem contrapartidas e de forma ordenada é necessário que se estabeleçam regras e que se estude o impacto da introdução destes métodos, bem como os resultados alcançados.
Com a mediação não se pretende regressar aos primórdios do direito penal em que prevaleciam sistemas de justiça privada. Assim, apesar do regresso à vindicta privata não se perfilar como um dos objetivos do método de mediação, não pode deixar de se salientar que a
178V. Paula Costa e SILVA, A nova face da Justiça – Os meios extrajudiciais de resolução de controvérsias, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, p.19. A Autora propõe a substituição da expressão meios de resolução alternativa de litígios pela expressão meios extrajudiciais de resolução de controvérsias, por considerar que a expressão comummente utilizada não encontra enquadramento teórico e prático. Ainda assim, a primeira expressão não tem gerado grandes objeções, mantendo-se como denominação frequente.
179Cfr. Mariana França GOUVEIA, Curso de resolução alternativa de litígios, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2012, p. 15. 180 Para uma distinção entre os vários métodos alternativos de resolução de litígios ver: Mariana França GOUVEIA, Curso de resolução alternativa de litígios, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2012; Francisco Amado FERREIRA, “Justiça Restaurativa –
Natureza, Finalidades e Instrumentos”, Coimbra Editora, Coimbra, 2006, pp. 73-77; e ainda, para uma melhor compreensão dos
julgados de paz ver J. O. Cardona FERREIRA, Justiça de Paz – Julgados de Paz, Coimbra Editora, Coimbra, 2005.
181 Neste processo de implementação são várias as entidades que podem ter um papel ativo, desde logo, os advogados que devem apresentar a possibilidade de recorrer à mediação ou a outros meios aos seus clientes, preterindo o sistema de justiça formal.
74
intervenção estadual na prossecução da ação penal tem vindo, gradualmente, a diminuir, designadamente, através da expansão de mecanismos de oportunidade. A proliferação de mecanismos alternativos de resolução de litígios constitui um dos exemplos deste recuo da intervenção do Estado. Como refere Mariana França Gouveia, “falar de mediação entre juristas já não é exótico e a mediação é indiscutivelmente parte integrante de um sistema moderno de Justiça”182.
No nosso sistema jurídico encontram-se implementadas, designadamente, a mediação em matéria civil, como é o caso da mediação familiar, em matéria comercial, a mediação laboral ou ainda, a mediação penal.
A justiça de menores revela-se como um campo de eleição em matéria de soluções consensuais, e uma vez estando em causa jovens parece fazer todo o sentido que se encontrem meios e mecanismos novos que atendam às suas características especificas, ou seja, que se adaptem a esta faixa etária particularmente sensível.
De seguida analisaremos as origens da mediação, ainda que de forma sintética, o conceito de mediação em sentido lato, os instrumentos internacionais que a consagram, os princípios que a orientam, bem como as vantagens que lhe são apontadas, desde logo, para o jovem infrator, para a vítima, para a própria comunidade e, por último, para o próprio sistema de justiça. Posteriormente, procederemos ao estudo da mediação em sede tutelar educativa, quanto às fases processuais em que é admitida, quem a pode requerer e em que termos, para que se determine e se avalie se a mediação presente na lei aplicável aos menores configura uma verdadeira manifestação de Justiça Restaurativa, respeitando os princípios e ideais a esta inerentes ou, se, pelo menos, se encontra a caminho de corresponder a um modelo enquadrável neste novo paradigma.