Legemiddelhåndtering

Em alguns ordenamentos jurídicos, com um sistema bastante próximo do nosso, dos quais se destacam os países da Europa, existem alguns que merecem algumas considerações dado a sua maior abertura no tratamento destas questões da prova obtida por particulares. No que respeita à recolha de imagens e gravações para prova em processo penal, algumas ordens jurídicas destacam-se pela ampla admissibilidade de provas em sede de processo penal, porquanto privilegiam a busca pela verdade material e a descoberta da culpa,

352 _{Recordamos que este aresto tinha que ver, no essencial, com a filmagem efetuada por um particular}

através de uma câmara direcionada para o seu veículo, que se encontrava estacionado na via pública, e que vinha sendo alvo de constantes danos. Vide supra p. 164.

353 _{Ambas as citações foram retiradas de https://www.publico.pt/portugal/jornal/especialistas-divididos-}

184 preterindo os direitos fundamentais do acusado como o direito à privacidade. Neste caso assumem relevância, entre outras provas, as provas digitais, ou seja, aquelas que são constituídas por fotografias ou vídeos e que comprovam a prática de um crime e identificam o autor do mesmo.

Como refere ANDREW E. TASLITZ “o amplo uso público de computadores, assistentes

digitais pessoais, tecnologia de Internet sem fio e e-mail significa que todo o tipo de crime, «de assédio ao homicídio, do tráfico de drogas à fraude de títulos» envolve cada vez mais provas digitais.” Mas não só; a complexidade dos julgamentos em processo penal, o ritmo célere das inovações tecnológicas e a adaptação dos tribunais, como por exemplo às salas de audiência, à tecnologia, contribuem para que seja crescente a utilização e admissibilidade de provas digitais nas fases de investigação e julgamento.354 À semelhança do que acontece na nossa ordem jurídica, a busca pela verdade material constitui uma das finalidades do Direito Processual Penal, o que justifica a atividade de investigação por parte do tribunal, sem comprometer a imparcialidade do juiz, particularmente no que se refere à prova. A questão centra-se em saber se, para obter um processo justo e equitativo, aquela verdade pode ser sacrificada a todo o custo ou se existem limites que não podem ser transpostos, por forma a aferiri da licitude ou ilicitude dos meios de prova.355

No que respeita ao Reino Unido, a regra é a da relevância da prova o que permite a admissibilidade de provas ilícitas no âmbito do processo penal, independentemente de ser ilícita a conduta através da qual as mesmas são obtidas.

Um dos princípios fundamentais da lei inglesa, e que decorre do art. 6.º, da C.E.D.H., à semelhança do nosso ordenamento jurídico, é o da presunção de inocência do arguido até prova em contrário.356 Neste sentido, a acusação pode reunir provas, ainda que obtidas ilegalmente, para fundamentar a inocência do acusado, sobretudo quando as provas

354 _{Cfr. TASLITZ, Andrew E. “Digital Juries vs. Digital Lawyers”, in Criminal Justice Magazine, Vol. 19,}

N.º 1, 2004, p. 4. De igual forma OLIVIER LEROUX refere que a crescente expansão de dispositivos

tecnológicos e do acesso a eles contribuiu para que a maioria das provas levadas ao tribunal sejam provas digitais uma vez que a fase de investigação no âmbito de um procedimento criminal produz provas de

natureza eletrónica. Cfr. LEROUX, Olivier. “Legal Admissibility of Electronic Evidence” in International

Review of Law Computers & Technology, Vol. 18, n.º 2, 2004, p. 193.

355 _{“Em outras palavras, a realização do direito penal flexibiliza a presunção de inocência, circunstância}

que exige que a prova tenha chegado com todas as garantias ao processo, que se tenha seguido um procès equitable (art. 6 da CEDH), e que tenham sido respeitadas as garantias do processo debido (art. 8 da

CADH), do fairness process, ou qualquer que seja a denominação cunhada.” Cfr. DEU, Teresa Armenta. A

Prova Ilícita – Um Estudo Comparado (trad. da 2.ª ed.: Nereu José Giacomolli), Brasil: Marcial Pons, 2014, p. 28.

356 _{Nos termos do n.º 2, do art. 6.º, da C.E.D.H.: “Qualquer pessoa acusada de uma infração presume-se}

185 obtidas de outra maneira, e recorrendo aos meios convencionais, não o conseguem provar revelando-se infrutíferas.

O Reino Unido é um dos países europeus que se destaca pela grande abertura na admissibilidade das provas, já que o objetivo principal da justiça é beneficiar a vítima e assegurar um processo justo e equitativo, valores que se sobrepõem, por exemplo, ao direito à privacidade do acusado, permitindo-se, assim, a sua interferência.

A busca pela verdade, ao ser uma das finalidades precípuas de todo o processo penal, determina que, se uma determinada prova, ainda que ilícita, se revela necessária e imprescindível para a prossecução da verdade, a mesma é admitida no processo penal, independentemente da sua origem e do meio de obtenção. Logo a regra é a da relevância da prova.357

No caso Kuruma vs. The Queen, de 1955, é referido expressamente que, se a prova for relevante para determinado processo criminal, o tribunal não se preocupará com a forma como a mesma foi obtida: “The test to be applied in considering whether evidence is admissible is whether it is relevant to the matters in issue. If it is, it is admissible and the court is not concerned with how the evidence was obtained.”358 Uma posição que já vinha sendo entendida desde 1861, quando no caso Regina vs. Leathem, o Juiz Crompton afirmou: “It matters not how you get it; if you steal it even, it would be admissible.”359 No entanto, os tribunais detêm um poder discricionário no que respeita à admissão das provas ilícitas por parte da acusação sem, contudo, terem a possibilidade de interferir na ilegalidade da sua obtenção. Nos termos do art. 78.º, da “Police and Criminal Evidence Act”, de 1984, apenas é permitido ao tribunal excluir provas que não tenham qualquer relevância – e não as que tenham sido obtidas ilicitamente –, e que, tendo em conta todas as circunstâncias incluindo aquelas em que a prova foi obtida, possam colocar em causa a equidade do processo criminal.360 Um pedido de exclusão da prova pode basear-se na

357 _{“In criminal law, the general rule is that all relevant evidence is admissible.” Cfr. COOPER, Nigel. The}

Fruit Of The Poisoned Tree – The Admissibility Of Evidence In Civil Cases, disponível em

http://www.bgja.org.uk/wp-content/uploads/2014/02/NigelCooper.pdf.

358 _{“No doubt in a criminal case the judge always has a discretion to disallow evidence if the strict rules of}

admissibility would operate unfairly against an accused.” Cfr. Caso Kuruma vs. The Queen (1955) AC 197,

p. 203, disponível em

http://learning.uonbi.ac.ke/courses/GPR201/document/Selected_Cases/Kuruma_Son_of_Kaniu_v_R.pdf

359 _{Cfr. Caso Regina vs. Leathem (1861) 8 Cox CC 498, disponível em}

http://swarb.co.uk/lisc/CrmPr18491899.php

360 _{Article 78.º: Exclusion of unfair evidence – (1) In any proceedings the court may refuse to allow evidence}

on which the prosecution proposes to rely to be given if it appears to the court that, having regard to all the circumstances, including the circumstances in which the evidence was obtained, the admission of the evidence would have such an adverse effect on the fairness of the proceedings that the court ought not to admit it. Cfr. Police and Criminal Evidence Act 1984, Chapter 60, disponível em

186 violação significativa de alguma das disposições daquele instrumento legal, mas só será deferido se afetar, de facto, a equidade do procedimento criminal. Não existe, assim, na lei inglesa uma regra que permita excluir uma prova só porque a mesma não é relevante ou foi obtida ilicitamente.361 “The judge can only exclude evidence if its admission would be “unfairly prejudicial” to the accused. The underlying principle is that it is the function of the judge in a criminal trial to ensure that the trial is fair, not to exercise disciplinary powers in relation to the process of obtaining the evidence in question.”362

A ampla admissibilidade de qualquer prova na ordem jurídica inglesa, tudo em prol da descoberta da verdade, vai permitir, naturalmente, que imagens captadas através de fotografia ou vídeo tenham uma relevância prática em sede de processo penal e sejam admissíveis como prova em julgamento.

Embora a justiça inglesa não incentive a recolha de provas ilegais e inadmissíveis a descoberta da verdade é um valor prioritário.

Contrariamente, no ordenamento jurídico americano a prova é ilegal, e por sua vez inadmissível, se para a sua obtenção forem violados preceitos constitucionais. A relevância de uma prova está estabelecida nas “Federal Rules of Evidence” 363, adotada em 1975, que estabelece um conjunto de regras que regulamenta a admissibilidade de provas em julgamento de matéria civil e criminal nos tribunais. Ora, nos termos da regra n.º 401 a prova é relevante se tem alguma propensão para tornar um facto mais ou menos provável do que seria sem a prova, e se o facto é consequente na determinação da ação.364 Por outro lado, nos termos da regra n.º 402, “a prova relevante é admissível, a menos que uma das seguintes disposições forneça o contrário: a Constituição dos Estados Unidos;

http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1984/60/contents. “A photograph will not be admitted if the

prejudicial effect of doing so outweighs its probative value or if it was obtained in a way which leads to its exclusion under section 78 of the Police and Criminal Evidence Act 1984, e.g. by a trick or oppression of

the defendant.” Cfr. MAY, Richard. “Admissibility of Photographic and Videotape Evidence”, in Journal

of Criminal Law, Vol. 51, Issue 4, 1987, p. 438.

361 _{Contudo, em processo civil caminha-se no sentido de permitir a exclusão de provas admissíveis, fruto}

da “Civil Procedure Rules”, de 1998, e do impacto do “Human Rights Act”, de 1998. Tal é evidenciado no caso Jean F. Jones vs. University of Warwick [2003] EWCA Civ 151, disponível em

http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2003/151.html. Segundo a regra n.º 32.1 “(1) The court may control the evidence by giving directions as to – (a) the issues on which it requires evidence; (b) the nature of the evidence which it requires to decide those issues; and (c) the way in which the evidence is to be placed before the court. (2) The court may use its power under this rule to exclude evidence that would otherwise be admissible. (3) The court may limit cross-examination.” Cfr. “Civil Procedure Rules”, 1998,

disponível em https://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil/rules

362 _{Cfr. COOPER, Nigel. Ob., Cit. Cfr, ainda, o caso Regina vs. Sang [1980] AC 402, disponível em}

http://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/1979/3.html

363 _{“Federal Rules of Evidence”, 1975, disponível em https://www.law.cornell.edu/rules/fre}

364 _{“Rule 401. Test for Relevant Evidence - Evidence is relevant if: (a) it has any tendency to make a fact}

more or less probable than it would be without the evidence; and (b) the fact is of consequence in determining the action.”

187 um estatuto federal; estas regras; ou outras regras prescritas pelo Supremo Tribunal. A prova irrelevante não é admissível.”365

Num determinado procedimento criminal existem provas que podem auxiliar ou prejudicar seriamente quer o lado da acusação quer o lado da defesa. Contudo, o critério da relevância da prova não tem o mesmo peso que tem no sistema jurídico anglo- saxónico, já que, nos Estados Unidos, a prova, independentemente da sua relevância é, por vezes, considerada inadmissível. A forma e o meio de obtenção de uma determinada prova é tão importante quanto o seu conteúdo e pertinência.

Nos Estados Unidos, o processo “(…) configura o paradigma extremado do acusatório puro. Subordinado à lógica de um processo de partes, o processo americano desenvolve- se sob o domínio da acusação e da defesa, que sobre ele detêm a plena disponibilidade. É, de resto, às partes que cabe – em exclusivo – a possibilidade e a responsabilidade de investigar e reunir os meios probatórios necessários à decisão da causa.”366

Assim, porque o fundamento é a Constituição, o sistema jurídico americano, quanto às provas recolhidas pelos agentes do Estado, considera que as mesmas são ilícitas e inadmissíveis sempre que violem direitos fundamentais plasmados na Constituição. Deste modo, a questão verdadeiramente pertinente relativamente à admissibilidade dos meios de prova é determinar se existiu ou não uma violação por parte das autoridades policiais. Vigora, assim, no sistema jurídico americano o instituto das “exclusionary rules”, entre nós proibições de prova, desenvolvido para salvaguardar direitos e liberdades de cada cidadão, e garantir que a lei seja aplicada adequadamente, destinando-se a banir da justiça americana, não podendo ser utilizada em julgamento, toda e qualquer prova que viole a Constituição.

Conforme o entendimento de COSTA ANDRADE, “os dispositivos constitucionais a que os

tribunais americanos sistematicamente se acolhem apresentam um étimo e uma estrutura marcadamente processuais”, como acontece nas Quarta e Quinta Emendas da Constituição americana.367 Assim, as “exclusionary rules” são invocadas quando exista

365 _{“Rule 402: Relevant evidence is admissible unless any of the following provides otherwise: the United}

States Constitution; a federal statute; these rules; or other rules prescribed by the Supreme Court. Irrelevant evidence is not admissible.”

366 _{Cfr. ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra: Coimbra}

Editora, 1992, pp. 137-138.

367 _{“Amendment IV – The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects,}

against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no warrants shall issue, but upon probable cause, supported by oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized. Amendment V – No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a grand jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the militia, when in actual service in time of war or public danger; nor shall

188 violação de direitos constitucionalmente consagrados. Quando aplicável, determina que as provas obtidas ilegalmente, porque violam a Constituição, devem ser excluídas. Daqui decorre um importante corolário: a “fruit of the poisionous tree doctrine” ou “teoria dos frutos da árvore envenenada” a que a nossa jurisprudência já tem aderido. Esta teoria sustenta que, além da prova obtida ilegalmente ser inadmissível, também será inadmissível, e por sua vez excluída, qualquer prova que seja obtida posteriormente como resultado indireto da primeira.368

JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, em anotação ao n.º 8, do art. 32.º, da C.R.P. citam a

“fruit of the poisonous tree” para a questão relacionada com os efeitos da prova proibida e afirmam que “a jurisprudência e parte da doutrina portuguesas, porém, não têm sido tão rígidas quanto à invalidade dos efeitos à distância da prova proibida”, invocando algumas exceções.369

Se a prova obtida for proveniente de uma fonte independente – “independent source exception” – a mesma é permitida, e os “frutos” da prova subsequente não ficam afetados. É admitida a prova que é descoberta por meios totalmente independentes de qualquer violação constitucional. Esta exceção foi primeiramente invocada no caso Silverthrone Lumber Co., Inc, vs. E.U.A., de 26/01/1920, em que foi discutida a possibilidade de extrair de um processo provas que seriam ilegais para ser utilizadas noutro litígio. Segundo a decisão proferida por aquela instância, “o sentido profundo de um preceito proibindo a aquisição de prova de determinada forma não é apenas que essa prova, assim adquirida, não seja usada em tribunal naquelas circunstâncias. É, também, que ela não seja, pura e simplesmente, utilizada em quaisquer circunstâncias.” No entanto, o Tribunal estabeleceu que tais provas subsequentes não podem ser sagradas e inacessíveis, pelo facto de a prova de onde derivam ser considerada proibida. Destacou, assim, algumas exceções. Desde logo, a questão da “fonte independente”. “Se o conhecimento deles é adquirido por uma fonte independente podem ser provados, como quaisquer outros, mas

any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation.” U.S.

Constitution, 1791, disponível em https://www.law.cornell.edu/constitution/overview. Cfr. ANDRADE,

Manuel da Costa. Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra: Coimbra Editora, 1992, pp. 136-137.

368 _{“The exclusionary prohibition extends as well to the indirect as the direct products of such invasions.”}

Cfr. Caso Wong Sun vs. E.U.A. (1963) – 371 U.S. 471, de 14/01/1963, disponível em

https://supreme.justia.com/cases/federal/us/371/471/case.html#484

369 _{Cfr. MIRANDA, Jorge e MEDEIROS, Rui. Anotação ao art. 32.º, da C.R.P. em Constituição Portuguesa}

189 o conhecimento adquirido através do procedimento ilegal do Governo não pode ser utilizado.”370

Outra exceção é a “inevitable discovery doctrine”, que determina a admissibilidade de provas que, não obstante terem sido obtidas de forma ilícita, teriam sido, inevitavelmente, descobertas, posteriormente, mesmo que através de outra investigação. Foi invocada no caso Nix vs. Williams, de 11/06/1984, que refere que: “If the prosecution can establish by a preponderance of the evidence that the information ultimately or inevitably would have been discovered by lawful means -- here the volunteers' search -- then the deterrence rationale has so little basis that the evidence should be received.”371

A “good faith” é também uma exceção, embora relacionada com irregularidades praticadas pelas autoridades policiais. Exemplificando: se estas agiram de boa-fé e de acordo com a lei, confiando no mandado de busca emitido pelo juiz, que mais tarde viria a ser considerado nulo, a prova ilegal é admissível com base nesta regra, porque o agente da polícia atuou de boa fé. Esta exceção foi formulada no caso E.U.A. vs. Leon, de 05/07/1984, relacionado com o crime de tráfico de droga, em que se constatou ter havido erro do juiz na emissão dos mandados de busca por não existir causa provável. Contudo, apesar de a polícia ter realizado a busca com base no mandado emitido pelo juiz, embora erradamente, porque agiram de boa fé, desconhecendo tal facto, a prova foi considerada válida e admissível.372

370 _{“The essence of a provision forbidding the acquisition of evidence in a certain way is that not merely}

evidence so acquired shall not be used before the Court, but that it shall not be used at all. Of course, this does not mean that the facts thus obtained become sacred and inaccessible. If knowledge of them is gained from an independent source they may be proved like any others, but the knowledge gained by the Government's own wrong cannot be used by it in the way proposed.” Caso Silverthrone Lumber Co. vs.

E.U.A. (1920) – 251 (US) p. 392., disponível em

https://supreme.justia.com/cases/federal/us/251/385/case.html

371 _{Cfr. Caso Nix vs. Williams (1984) - 467 U.S. 431, disponível em}

https://supreme.justia.com/cases/federal/us/467/431/case.html. E, ainda, o caso entre The People of the State of New York vs. Otis Stith and Cardell Newton (1987) 69 N.Y.2d 313, disponível em

https://www.ravellaw.com/opinions/8c958d2db542be11f239482dfd50e1b4

372 _{Cfr. E.U.A. vs. Leon (1984) 468 U.S. 897, disponível em}

https://supreme.justia.com/cases/federal/us/468/897/case.html. E, ainda, cfr. os casos Arizona vs. Evans

(1995) – 514 U.S. 1, disponível em https://supreme.justia.com/cases/federal/us/514/1/ e o caso Herring vs.

E.U.A. (2009) – 555 U.S. 135, disponível em https://supreme.justia.com/cases/federal/us/555/135/. Entre

nós, o ac. do TRP, de 25/01/2017, retrata um caso de busca domiciliária em que por o arguido não ter dado o consentimento para que a mesma se realizasse, requisito imprescindível nos termos do n.º 2, do art. 177.º, do C.P.P., tal diligência foi considerada nula. Os Juízes Desembargadores referem que “a jurisprudência internacional caminha no sentido de valorar provas ilícitas diretas, com recurso à “good faith exception” – exceção da boa-fé e confissão voluntária do arguido - onde entre o binómio segurança/legalidade (liberdade) se dá primazia aquela, fenómeno a que não é alheio o terrorismo internacional e as organizações criminosas transnacionais, geradoras de instabilidade securitária. Assim se limitam sibilinamente os direitos fundamentais do arguido – suporte de cidadania e da estrutura do Estado de Direito – e se aprecia uma

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