No âmbito do constitucionalismo clássico, que despontou no final do Século XVIII - e concebeu a Constituição como modelo de organização dos poderes e de fixação dos direitos e garantias individuais, visando ao estabelecimento de uma organização limitativa ao poder político que servisse para garantir as liberdades individuais -, o pensamento econômico liberal da época refletiu no tratamento das constituições que formaram a primeira geração do constitucionalismo.
É, neste ambiente, que as primeiras constituições estebelecem papel primordial na configuração das liberdades e da democracia, e na formação de um cenário político e econômico propenso ao desenvolvimento da sociedade da época, em busca do progresso e bem-estar do indivíduo.
Com efeito, as constituições que pertencem à primeira geração do constitucionalismo e as declarações de direitos que as precederam ou acompanhavam, consideradas tipicamente “políticas”, não trouxeram em seu texto normas que explicitamente, se destinavam a disciplinar a atividade econômica, reflexo do liberalismo político e econômico da época. Nas palavras de FERREIRA FILHO: “Tal omissão se ajusta perfeitamente ao pensamento econômico liberal, segundo o qual a regra de ouro seria o laissez faire, laissez passer, devendo o Estado abster-se de ingerência na órbita econômica. Melhor do que ele, mais sabiamente do que ele, a mão invisível de que fala Adam Smith regularia a economia”301.
De fato, a pesquisa nos textos representativos do constitucionalismo clássico, como a Constituição norte-americana de 1787 e as Constituições Francesas do período revolucionário, inaugurado em 1789, não identifica em qualquer desses documentos uma ordem sistematizada da economia302. Fragmentadamente, verificam-se a presença de normas que, mais tarde, passaram a integrar o conjunto sistemático da ordem econômica das constituições contemporâneas.
Nas cartas do final do século XVIII, encontravam-se presentes apenas normas de
repercussão econômica, a exemplo da Constituição Francesa de 1791, que trouxe em seu bojo
301 FERREIRA FILHO (1990), p. 3.
302HORTA (1999), p. 249. “O Estado liberal típico, não vai trazer em suas constituições nenhum dispositivo
referente à ordem econômica. As declarações de direitos fundamentais não fazem menção ao aspecto econômico. Esse tipo de Estado vai se caracterizar pela omissão como regra de conduta só se preocupando com a manutenção da ordem através do poder de policia, a manutenção da soberania através das forças armadas”. MAGALHAES (1992), p. 111.
o principio geral de liberdade (art. 4) e a afirmação do direito de propriedade, com sua proteção especifica (art. 17), sem, contudo, conforme afirma FERREIRA FILHO “representar uma disciplina consciente ou sistemática da atividade econômica”303.
Neste mesmo sentido, a Constituição Francesa de 24 de junho de 1793, que instituiu a Republica, impôs à sociedade o dever de assegurar subsistência aos cidadãos necessitados, seja oferecendo-lhes trabalho, seja fornecendo meios de sobrevivência aos que não mais dispusessem de capacidade de trabalhar, em regras antecipadoras do direito ao trabalho e previdência social.
Posteriormente, a Constituição Republicana de 04 de novembro de 1848, que emerge do movimento revolucionário, trouxe em seu preâmbulo a garantia de uma repartição mais equilibrada dos encargos e vantagens da sociedade, de forma a atingir o bem-estar (I); converte o trabalho em base da República (IV), ao lado da família, da propriedade e da ordem pública; confere à República a missão de assegurar a existência dos cidadãos necessitados, mediante trabalho e assistência aos desempregados (VIII); fundamenta o trabalho nas relações entre empregado e empregador (art. 13) e preconiza as instituições de crédito (art. 13).
É pacifica, portanto, a afirmação de que foi ao final da I Guerra Mundial que pela primeira vez aparece, na constituição escrita, um corpo de normas destinadas a reger o fato econômico304. Isso porque o ingresso da ordem econômica como matéria da constituição coincide com o declínio do liberalismo econômico e com a ascensão das formas não liberais de intervencionismo e do dirigismo econômico.
De fato, o conceito ou expressão “constituição econômica”, dentro do constitucionalismo, fixa-se, especialmente, após a Primeira Grande Guerra. No entanto, não se pode afirmar que as cartas e documentos liberais ignoravam por completo a economia. Ao examinar a questão suscitada, VITAL MOREIRA indaga a existência efetiva de uma constituição econômica implícita nos textos das constituições liberais:
“Das considerações histórico-constitucionais precedentes poderá efetivamente concluir-se que a constituição econômica formal305 surge apenas com as primeiras
constituições incluindo uma ordem econômica diretiva? Será que a constituição econômica surge apenas com o fim da forma concorrencial do capitalismo, isto é, com o laissez-faire? Significa isso que anteriormente, enquanto vigorou o capitalismo privado, enquanto persistiu o abstencionismo do Estado, não existia constituição econômica – que a economia era indiferente para a constituição?”306.
303 FERREIRA FILHO (1990), p. 4.
304 Idem. Ibidem, p. 4. Nesse sentido, vide TAVARES (2006), p. 7.
305 Conforme será tratado em capítulo próprio, considera-se constituição econômica formal o conjunto de
preceitos normativos que, incluídos na Constituição escrita, versam sobre o econômico.
O mestre português desenvolve seu raciocínio afirmando reconhecer “o caráter político-economicamente afirmativo da ordem econômica liberal”, isto é, a existência de uma constituição econômica formal como expressão jurídica de uma economia baseada na autonomia individual e na separação da economia e do Estado. E conclui:
“os direitos individuais estabelecidos nas constituições liberais não eram, pois, apenas instrumento de defesa do indivíduo – eram igualmente expressão de uma determinada ordem econômica e social. Os direitos individuais de propriedade, de liberdade de comércio e industria e de contrato, no seu sentido de garantia contra o estado, não significavam mais do que a garantia constitucional da economia capitalista, isto é, eram a expressão, no plano constitucional formal, da constituição econômica capitalista”307.
Fundamentando-se no magistério de MOREIRA, RAMOS denota a existência de constituições econômicas formais, ainda que reduzidas, nas constituições liberais do período que se inicia no Século XVIII até a deflagração da 1ª Grande Guerra e de constituições econômicas formais mais extensas após a eclosão do conflito308. Note-se que a noção de constituição econômica não é uma novidade do século XX, muito embora o conceito só ganhe notoriedade a partir da Primeira Guerra Mundial.
Dois são os motivos para a vivência de constituição econômica nas constituições e declarações liberais do século XIX: em primeiro lugar, porque, mesmo nesses documentos, se encontram normas com incidência direta ou indireta na ordem econômica e, em segundo lugar, porque a relativa ignorância de outros aspectos da vida econômica possui um significado jurídico e econômico que reflete um modelo em que o Estado se abstém de intervenção, aceitando e garantindo, como princípios da regulação econômica, a propriedade privada, a livre concorrência e a liberdade contratual309.
Dessa forma, é importante salientar a existência de uma constituição econômica implícita nas primeiras constituições e declarações de direitos, que garantia os fundamentos do sistema econômico liberal ao prever dispositivos que preservavam o direito de propriedade, a liberdade de trabalho, de comércio, de indústria e a liberdade contratual310. Conforme anota LAUDABÈRE, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789
307 VITAL MOREIRA (1979), p. 98-99.
308 RAMOS, Elival da Silva. O Econômico nas Constituições Liberais. Cadernos de Direito Constitucional e
Eleitoral. São Paulo: n. 04, Set./1998, p. 21.
309 SANTOS, GONÇALVES e LEITÃO MARQUES (2001), p. 33.
310 Conforme salienta BERCOVICI, tal assertiva pode ser confirmada pelas discussões travadas na elaboração da
constituição norte-americana de 1787. O autor, fundamentando-se no relato do historiador Forrest McDonald, observa que, durante os trabalhos da Convenção de Filadélfia de 1787, a cláusula que garantiria a liberdade contratual não foi aprovada pelos convencionais. No entanto, na segunda semana de setembro de 1787, durante a reelaborarão do texto aprovado pela Comissão de Estilo, Alexander Hamilton conseguiu inseri-la no texto constitucional, à revelia da própria Convenção. Essa foi, portanto, a prova da importância da constituição econômica na época. BERCOVICI (2005), p. 32-33.
é uma amostra de que, ainda que não sistemática, a ordem econômica era reproduzida em determinados trechos do texto:
“Essencialmente individualista e liberal, a Declaração de 1789 não contém, evidentemente, disposições econômica relativas a um papel, uma acção do Estado na economia. A protecção da liberdade, que inspira essencialmente, exprime-se aí sobretudo por deveres de abstenção do Estado e é precisamente esta forma que reveste a única disposição de objeto econômico que nela podemos ler e que diz respeito à propriedade privada. Mencionada no artigo 2 entre “os direitos naturais e imprescritíveis do homem”, a propriedade constitui objecto, sobretudo, das disposições do célebre artigo 17: “sendo a propriedade um direito inviolável e sagrado, ninguém pode ser privado dele, a não ser quando a necessidade pública, legalmente constatada, o exija, de forma evidente, e sob condição de uma justa e previa indenização”311.
Assim, é fato que nenhuma constituição ou declaração de direitos da época garantia os princípios de uma economia de livre mercado, simplesmente por não ser necessária a presença de normas explícitas para esse fim: não havia dúvida de que as leis do mercado eram regidas pelos domínios da “mão invisível” de Adam Smith.