O conceito de monopólio poder ser entendido como o regime de exploração exclusiva de determinada atividade econômica por um único agente, não se admitindo a entrada de outros competidores. Nas lições de MILTON FRIEDMAN, “o monopólio existe quando um indivíduo ou empresa especifica tem o controle suficiente sobre determinado produto ou serviço para estabelecer de modo significativo os termos em que os outros indivíduos terão acesso a ele”497. É, portanto, “o poder de atuar no mercado como único agente econômico,
isto é, significa uma estrutura de mercado em que uns (monopólio) ou alguns produtores (oligopólio) exercem o controle de preços e suprimentos, não sendo possível, por força de imposição de obstáculos naturais ou artificiais, a entrada de novos concorrentes”498. Com
efeito, a legislação da maioria dos países proíbe o monopólio, com exceção daqueles exercidos pelo Estado – no caso de produtos estratégicos, como o petróleo e energia elétrica e de serviços públicos, como correios e telecomunicações – e os monopólios naturais, garantidos pela posse de patentes e direitos autorais499.
A Constituição de 1988 não é favorável aos monopólios. Cabe, aqui, preliminarmente, distinguir os monopólios privados, daqueles públicos. O monopólio privado, assim como os oligopólios e outras formas de concentração de atividade econômica privada são terminantemente proibidos pelo texto constitucional que é expresso ao determinar que a lei “reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros” (§4º do art. 173).
As hipóteses de monopólio estatal estão estritamente indicadas no artigo 177 da lei magna. Assim, dispõe o texto que constituem monopólio da União: a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos (I); a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro (II); a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores (III)500; o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural
497 FRIEDMAN (1984), p. 111. O autor identifica três áreas importantes no monopólio que requerem especial
importância: na indústria, no trabalho e o produzido governamentalmente. Idem, p. 112-118.
498 FIGUEIREDO (2009), p. 90. 499 SANDRONI (1996), p. 286-287.
500 Verifica-se que permaneceu fora do monopólio do petróleo a comercialização, sabendo-se que foram abertas
exceções durante o governo militar para pesquisa em áreas delimitadas “talvez constituindo um dos caminhos anunciados para a flexibilização, de vez que a Petrobrás atua, nesta modalidade, em países detentores de reservas”. SOUZA (2002), p. 465.
de qualquer origem (IV); a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 da Constituição Federal (V)501. O monopólio da União incide, portanto, basicamente, sobre três produtos naturais: petróleo, gás mineral e minério ou minerais nucleares.
O texto anterior à Emenda Constitucional nº 09, de 1995, previa que o monopólio previsto no artigo 177 incluiria os riscos e resultados decorrentes das atividades nele mencionadas, “sendo vedado à União ceder ou conceder qualquer tipo de participação, em espécie ou em valor, na exploração de jazidas de petróleo ou gás natural, ressalvado o disposto no art. 20, § 1º”. Em sentido contrário, portanto, a Emenda n. 09/95 introduziu norma para declarar que “União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei”. A flexibilização do monopólio das atividades constantes nos incisos de I a IV502, no
entanto, foi estabelecida com muita cautela, já que é operada por lei ordinária (lei 9.478, de 06 de agosto de 1967, que dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo, institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo e dá outras providências), e também porque “a própria constituição impôs conteúdo à lei no sentido de preservação de privilégios e monopólios, consoante §2º introduzido pela EC 9/95 ao art. 177”503.
Polêmica questão acerca do tema é o serviço postal, disciplinado pela Lei 6.538, de 22 de junho de 1978. O artigo 9º da lei prevê as atividades postais que são exploradas pela União, em regime de monopólio: I - recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta e cartão-postal; II - recebimento, transporte e entrega,
501 A Emenda Constitucional nº 49, de 2006 flexibilizou o monopólio de minérios e minerais nucleares para
retirar a exclusividade da União sobre a produção, comercialização e a utilização de radioisótopos de meia vida curta, para uso medicinais, agrícolas, industriais, delegando-a ao particular sob o regime de permissão. A expressão “com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal” foi introduzida pela EC n. 49/06.
502 Na ADI n. 3.273, em que foi discutida a constitucionalidade dos artigos 26 e 60 da Lei 9.478/97, a lei do
petróleo, os quais prevêem respectivamente a concessão da propriedade fruto de exploração de jazida de petróleo ao particular, e a sua exportação, concluiu que “a flexibilização do monopólio, perpetrada pela EC n. 09/95, não engendrou uma equiparação do art. 177 ao art. 176”. Restou, portanto, afastada qualquer pretensão monopolizadora das jazidas minerais que não as de petróleo. Sobre a decisão vide TAVARES (2006), p. 288-291 e sobre a íntegra do voto do Ministro EROS GRAU vide GRAU (2007), p. 291-307.
503 AFONSO DA SILVA (2010), p. 806-807. Dispõe o § 2º do art. 177: “A lei a que se refere o § 1º disporá
sobre: I - a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional; II - as condições de contratação; III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União”.
no território nacional, e a expedição, para o exterior, de correspondência agrupada; III - fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de franqueamento postal. A hipótese controvertida advém do fato de que o serviço postal costuma estar associado à figura do
serviço público – a lei federal 9.074/95, que estabelece normas para outorga e prorrogações
das concessões e permissões de serviços públicos disciplina em seu artigo 1º os serviços postais -, isto é, não se reconhece nele a atividade estritamente econômica – só neste caso seria passível de monopólio. Conforme aduz TAVARES: “Há, portanto uma celeuma: o serviço postal seria uma atividade econômica que está sujeita ao monopólio ou, ao contrario, um serviço publico? Registre-se aqui que, caso seja configurado como serviço público, não há que se falar, com rigor técnico, em regime de monopólio, mas sim de exclusividade”504.
O Supremo Tribunal Federal, por meio da ADPF n. 46, em recente decisão, definindo serviço postal como serviço público e, em que pese não ser monopólio estatal, posicionou-se favor da exclusividade de exploração pela União (conforme art. 21 da Constituição Federal de 1988)505.