estrangeiro pelo simples fato de ser estrangeiro, mas por estar irregularmente no país.
Antes de discutir este argumento, é importante lembrar que, habitualmente, o estrangeiro condenado criminalmente tem a expulsão decretada. Assim, mesmo tratando-se de estrangeiro regular, passa à situação de irregular imediatamente após a expulsão. Logo, os estrangeiros presos encontram-se, normalmente, em situação irregular.
Há diferença necessária de tratamento normativo entre brasileiros e estrangeiros. O estrangeiro, pelo simples fato de ser estrangeiro, sofre limitações às quais não está sujeito o brasileiro. Não pode ingressar no país sem autorização, permanecer além do tempo permitido, trabalhar. Todas estas questões estão ligadas à soberania do Estado e justificam-se plenamente. Assim como se justificam as limitações de ordem constitucional como não poder votar ou se candidatar a cargo eletivo, não ter legitimidade para ingressar com ação popular e outras situações que dizem respeito ao exercício da cidadania. Há direitos exclusivos do cidadão.
A verificação da discriminação inconstitucional não é simples, na medida em que o tratamento desigual não só é permitido pelo princípio isonômico, como exigido em determinados casos. A inconstitucionalidade na relação com o estrangeiro só aparece quando o tratamento desigual deixa de ser justificado e proporcionado.
Imagine o caso concreto: duas pessoas praticam o mesmo crime, são processadas e sentenciadas a mesma pena. Iniciam, juntas, o cumprimento da pena imposta. Têm o mesmo comportamento na prisão e, em tese, chega para ambas o momento da progressão para o regime semi-aberto. Uma terá direito ao benefício e outra não. Por quê? Porque um é brasileiro; o outro, estrangeiro.
Deveria parecer sensível a qualquer pessoa que este tratamento desigual não atende ao princípio da igualdade previsto na Constituição, pois há, nesta situação, injustiça patente.
Apesar da injustiça ser gritante, não é fácil localizar no que consiste a inconstitucionalidade, não derivada de norma específica, mas da interpretação constitucional equivocada. É da interpretação literal da conjugação de alguns textos legais – artigo 114 da Lei de Execução Penal, artigo 83 do Código Penal, artigos 48, 49, 97 e 98 do Estatuto do Estrangeiro, que surge a norma
discriminatória inconstitucional Trata-se, portanto, de algo denominado, pela doutrina constitucional alemã, de inconstitucionalidade concludente.
A interpretação, que veda a progressão de regime ao preso estrangeiro em situação irregular no país, é inconstitucional, por ignorar o valor maior do nosso ordenamento jurídico, o da dignidade da pessoa humana. A questão em pauta é a liberdade no seu sentido mais primitivo – liberdade física – direito inerente ao ser humano, não ao cidadão. O princípio da dignidade da pessoa humana é atingido pela violação dos direito fundamentais à liberdade e à igualdade.
Algumas afirmações sobre o princípio da igualdade, retiradas do capítulo referente ao tema, orientarão a demonstração de que o tratamento desigual dado ao estrangeiro é incompatível com o princípio isonômico. Para sistematizar o raciocínio, as afirmações serão numeradas e discutidas individualmente.
a) O princípio da igualdade também é violado se situações desiguais recebem tratamento normativo igual.
O artigo 114, da Lei de Execução Penal, e o artigo 83, do Código Penal, estabelecem, como requisito objetivo para concessão da progressão para o regime aberto e livramento condicional, a “possibilidade de trabalho honesto”. A exigência de trabalho só é dispensada para os maiores de setenta anos, os gravemente enfermos, as gestantes e as mulheres com filhos menores ou portadores de deficiência física ou mental.
O preso estrangeiro irregular nunca poderá atender a este requisito, pois está impedido de trabalhar por força dos artigos 48, 97 e 98 do Estatuto do Estrangeiro.
Fica claro que brasileiros e estrangeiros estão em situação totalmente desigual neste caso. Um pode trabalhar, o outro está legalmente impedido. No entanto, a lei faz a mesma exigência aos dois. Situações desiguais, tratadas da mesma maneira, ferem o princípio da igualdade. Ou se retira a exigência de trabalho para o estrangeiro ou se permite que o estrangeiro preso possa trabalhar, para ter direito ao regime prisional mais benéfico.
b) Deverá ser considerada lei individual restritiva inconstitucional toda lei que imponha restrições aos direitos, liberdades e garantias de uma pessoa ou de um círculo de pessoas, as quais, embora não determinadas, podem ser determináveis através da conformação intrínseca de lei. O importante não é o enunciado lingüístico da lei, mas seus efeitos.
Esquematizando a questão, de forma simplificada, tem-se o seguinte quadro:
Texto legal 1: Para ter direito à progressão, de regime prisional para meio aberto ou livramento condicional, é preciso trabalhar.
Texto legal 2: O estrangeiro em situação irregular não pode trabalhar. Norma extraída da interpretação literal dos textos legais 1 e 2: Preso estrangeiro, em situação irregular, não tem direito à progressão para o regime aberto e tampouco para o livramento condicional.
Os artigos 114, da Lei de Execução Penal, e 83, do Código Penal, exigem, para ter direito ao regime aberto e ao livramento condicional, que o condenado demonstre estar trabalhando ou comprove a possibilidade de fazê- lo imediatamente. Correspondem, no esquema, ao texto legal 1.
Os artigos 97 e 98 da Lei 6.815/80 - Estatuto do Estrangeiro - proíbem o trabalho remunerado aos estrangeiros com visto de turista, de trânsito, ou temporário na condição de estudante. Portanto, em tese, o estrangeiro condenado criminalmente, mas com visto de trabalho, poderia progredir para o regime aberto. Ocorre que o artigo 49 do Estatuto do Estrangeiro estabelece que a decretação de expulsão gera cancelamento do registro do estrangeiro. De acordo com o artigo 48, o registro é condição sine qua non para obtenção de emprego; logo, o estrangeiro, com decreto de expulsão, não poderá trabalhar. Estes dispositivos legais correspondem, no esquema, ao texto legal 2.
A norma extraída da interpretação literal dos dispositivos legais 1 e 2 é a que veda a progressão de regime prisional ao preso estrangeiro em situação irregular, e que vem sendo reiteradamente afirmada nas decisões do Supremo Tribunal Federal.
O problema não reside nas normas citadas, genéricas e constitucionais, mas na interpretação literal destas normas, quando conjugadas no caso concreto. A interpretação literal leva à chamada inconstitucionalidade concludente, pois produz a discriminação de um grupo específico de pessoas, os estrangeiros presos. O efeito desta discriminação é a negação do direito à liberdade ao estrangeiro.
A interpretação sistêmica destas normas, iluminada pelos valores constitucionais da igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana, levaria a outro resultado.
c) O princípio da igualdade não cobre desigualdades produzidas por meros fatos, salvo se tiverem relevância jurídica. São relevantes juridicamente quando existir, no ordenamento jurídico, um princípio do qual derive a necessidade de uma igualdade de trato entre os desigualmente afetados.
Em suas decisões, o Supremo alega não ser direcionada para o estrangeiro a exclusão do benefício da progressão, mas para aquele que não preenche os requisitos legais, pretendendo, com isso, justificar a discriminação perpetrada.
Afirma, portanto, que a desigualdade deriva de fato concreto, ou seja, a impossibilidade do estrangeiro em situação irregular atender aos requisitos exigidos por lei.
Desigualdades geradas por meros fatos só interessam ao princípio isonômico se, no ordenamento jurídico vigente, houver princípio a exigir tratamento igualitário. Há, na Constituição brasileira, dois princípios gerando a necessidade de correção desta desigualdade: o direito à liberdade e o respeito à dignidade da pessoa humana.
Ambos os princípios exigem que a desigualdade de tratamento entre brasileiros e estrangeiros, gerada por fato concreto, seja corrigida, pois liberdade e dignidade são direitos a demandarem tratamento igualitário para todos os seres humanos.
d) A questão da igualdade é sempre relacional. Só se pode ser igual ou diferente de alguma coisa ou de alguém. No entanto, não basta estabelecer qual o referencial. É preciso dizer em que aspectos reside a igualdade ou a diferença. O reconhecimento de que as pessoas são diferentes é latente. Para saber se um tratamento diferenciado é constitucional ou não, precisa-se analisar se a diferença apontada como justificativa para o tratamento desigual, é relevante ou não.
Apesar do Supremo Tribunal Federal insistir que ser estrangeiro não impede o benefício, isto só é verdade em tese. De fato, o estrangeiro que pratica crime no Brasil, normalmente é expulso, e o Supremo entende que o decreto de expulsão impede a progressão de regime prisional. Logo, a concessão do benefício é vedada ao estrangeiro. A nacionalidade é o fator determinante para a diferença de tratamento.
A nacionalidade pode ser fator determinante para o tratamento legal diferenciado, desde que se justifique. Para analisar a constitucionalidade, ou não, da discriminação, é preciso verificar em quais aspectos os envolvidos se diferenciam e se estes aspectos legitimam a desigualdade.
Como a relação comparativa é entre brasileiros e estrangeiros condenados criminalmente, verifica-se, como aspectos que os distinguem e os igualam, os seguintes:
Diferença: a nacionalidade. O brasileiro, ainda que esteja com os direitos políticos temporariamente suspensos (art. 15, III da CF), é cidadão, integra a sociedade que atingiu e para ela regressará. O estrangeiro pertence a outro núcleo social e será definitivamente expulso do Brasil.
Semelhança: são seres humanos. Apesar de serem diferentes em relação ao país de origem, são igualmente seres humanos. Ambos delinqüiram e estão pagando por seus erros.
O tratamento diferenciado se dá em relação ao direito à liberdade na acepção mais primitiva, a de não permanecer encarcerado indevidamente. É direito previsto como fundamental, pelo artigo 5° da Constituição, e diz respeito ao ser humano em geral. Não se trata de direito ligado à cidadania, mas inerente ao homem. Como o que distingue o preso estrangeiro do nacional é a
condição de cidadão, claro está que o tratamento desigual entre brasileiro e estrangeiro, neste caso, não se justifica. A nacionalidade não pode ser considerada relevante para justificar o tratamento diferenciado no que tange à liberdade, direito do ser humano e não do cidadão.
2. A passagem para o regime semi-aberto é vedada porque a