5 Resultater III: Lokaløkonomiske virkninger
5.1.1 Omfanget av sportsfisket
Um segundo debate, que, ao lado do que se travou na Assembleia francesa de 1789, se transformou em um dos vetores do pensamento acerca da Separação de Poderes nesta sua transformação em princípio insculpido em praticamente todas as Constituições, foi o que se deu em torno da Constituição dos Estados Unidos da América, de 1787, e que bem se expressa nos artigos federalistas, em especial os atribuídos a James Madison.
Desse debate surgiu uma concepção de Separação de Poderes totalmente diversa da que emana do modelo francês, já que afasta a pretensão de uma divisão rígida dos Poderes, desprezando aquele modelo em que os mesmos se apresentavam isolados, estanques e incomunicáveis.
Na verdade, o debate a que nos referimos consagrou o que se convencionou chamar de sistema de freios e contrapesos – checks and balances –, concepção originalmente britânica, “cuja expressão mais nítida apareceu nos escritos de Bolingbroke”, conforme observa Saldanha185, mas que já havia sido antecipada,
ainda que de forma primitiva, na Teoria da Balança dos Poderes, de origem igualmente inglesa, e que se pode também extrair do pensamento de Montesquieu186
Os checks and balances da Constituição norte-americana constituem mecanismos a cargo de cada um dos Poderes, que se destinam, até certo ponto, a contrabalançar o exercício do Poder Político pelos demais, evitando a sua hipertrofia e, em última análise, garantindo o exercício de suas próprias funções.
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A partir desses instrumentos de controle recíproco, afasta-se por completo qualquer pretensão de uma Separação rígida, de tal forma que a introdução, pelos delegados da Convenção de Filadélfia, de tais instrumentos, constituiu o primeiro e mais decisivo fator de formatação do que viria a ser a versão norte-americana da Separação de Poderes, delineando-a como um sistema de separação e distinção
185 SALDANHA, Nelson. O Estado Moderno e a Separação de Poderes, p. 96.
186 Bonavides, em referência a Montesquieu e ao que este chamou de faculté de statuer e faculté
d’empêcher, observa: “como a natureza das coisas não permite a imobilidade dos poderes, mas o
seu constante movimento – lembra o profundo pensador – são eles compelidos a atuar de concerto, harmônicos, e as faculdades enunciadas de estatuir e de impedir antecipam já a chamada técnica dos checks and balances, dos pesos e contrapesos, desenvolvida posteriormente por Bolingbroke, na Inglaterra, durante o século XVIII”. (BONAVIDES, Paulo. Ciência Política, p. 150).
das funções estatais, norteado, porém, pelas noções de coordenação, de integração, de harmonia, de interdependência entre os órgãos encarregados destas funções.
Tais instrumentos, é bom salientar, estão presentes desde o texto original da Constituição de 1787, de tal forma que não parece proceder a alegação de Malberg de que também a Constituição norte-americana seria, ao lado da Constituição francesa de 1791 e da ano III da França, uma das que estabeleceu um regime completo de Separação entre os Poderes Legislativo e Executivo187
Vasconcelos identifica muitos desses instrumentos como, por exemplo, o veto presidencial sobre leis e resoluções do Congresso, a que se refere o artigo I, seção 7, da Constituição norte-americana, visto por este como “uma válvula de segurança capaz de proteger um executivo vulnerável contra a eventual ameaça legislativa de usurpação de poderes”
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188
Também acentua a incompatibility clause, consistente na previsão constitucional de que
. Neste caso particular, é bem visível a função desempenhada por tal veto, que consiste em buscar o verdadeiro equilíbrio entre os dois Poderes, tendo em vista que tal providência, ao mesmo tempo em que representava um freio ao Legislativo, em face de sua interferência no Executivo, salvaguardando este último da possibilidade de usurpação de suas funções, se preocupou, igualmente, em evitar um desequilíbrio em favor do Executivo, que se daria com seu fortalecimento demasiado. Tal desequilíbrio poderia ter efetivamente acontecido se tivesse sido aprovada a proposta de Alexander Hamilton de ser o veto absoluto, o que não ocorreu, prevalecendo a possibilidade de anulação da objeção presidencial pela maioria de 2/3 das casas legislativas.
nenhum Senador ou Representante poderá, durante o período para o qual foi eleito, ser nomeado para cargo público do Governo dos Estados Unidos que tenha sido criado ou cuja remuneração for aumentada nesse período189,
assim como que “nenhuma pessoa ocupando cargo no Governo dos Estados Unidos poderá ser membro de qualquer das Câmaras enquanto permanecer no exercício do
187
MALBERG, R. Carré de. Teoría General Del Estado, p. 772.
188
VASCONCELOS, Pedro Carlos Bacelas de. A Separação de Poderes na Constituição Americana. Coimbra: Coimbra Editora, 1994. p. 30.
189
ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Constituição dos Estados Unidos Da América. 1787. Artigo I, Seção 6. Disponível em: <www.embaixada-americana.org.br>. Acesso em: 8 set. 2009.
cargo” (artigo I, seção 6), sustentando que tal cláusula teria sido inserida “como proteção contra a corrupção do legislativo”, uma vez que “a expectativa de ocupação de lugares atraentes poderia ser usada pelo executivo como forma de aliciação”190, o
que configuraria tentativa evidente de intromissão de um Poder no outro191
É visível como tais instrumentos de controle recíproco não se apresentam como contraposição à Separação de Poderes, já que, em seu conjunto, se constituem em método para preservação do equilíbrio, muitas vezes protegendo diretamente cada um dos Poderes do avanço que possa ser proveniente de outro, de tal forma que se destinam a garantir a independência dos órgãos detentores do Poder Político e, em última análise, a própria Separação de Poderes.
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Há, pois, uma nítida feição moderada da Separação que emana da Constituição norte-americana e uma expressa negação da concepção rígida que se pretendeu – que se crê de forma equivocada – provir de Montesquieu. Aliás, não sendo poucos os que assim pretendiam, não tardou para que o texto de 1787 fosse acusado até mesmo de romper com o então já consagrado preceito da Separação de Poderes e, em especial, com os ensinamentos de Montesquieu.
Contrapõe-se a esse pensamento Caetano, segundo o qual o que se verifica é uma “interpretação americana da separação de poderes”. No seu entender, não é exata a afirmação de que o pensamento de Montesquieu não teria influenciado a Constituição norte-americana de 1787, acentuando que
não pode negar-se que os norte-americanos, na fase de independência em que tão auxiliados foram pela França, tiveram presente a interpretação que desse sistema fazia um dos maiores escritores políticos da época192,
pelo que conclui que “na Constituição de Filadélfia encontra-se efetivamente a fórmula de especialização dos órgãos e de recíproca limitação dos seus poderes preconizada por Montesquieu”193
190
VASCONCELOS. A Separação de Poderes na Constituição Americana, p. 32. .
191
Outro instrumento que se pode identificar, desta vez de controle do Legislativo em relação ao Executivo, é o julgamento dos crimes de responsabilidade do Presidente da República (impeachment) pelo Senado, que consta do artigo I, seção 2, e a aprovação do Senado das nomeações presidenciais dos magistrados e funcionários superiores (appointments clause), a que se refere o artigo II, seção 2. Já a nomeação dos Ministros da Suprema Corte pelo Presidente da República e a aprovação desta mesma nomeação pelo Senado, contidas no artigo II, seção 2, são ilustrativas do controle que ambos os Poderes exercem sobre o Judiciário.
192 CAETANO, Marcello. Manual de Ciência Política e Direito Constitucional, t. I, p. 194. 193 Ibidem, p. 194.
A resposta mais eloquente a tais ataques, entretanto, é contemporânea aos mesmos e talvez constitua o ponto central do debate em torno da Constituição norte- americana, que foi a professada por Madison no 47º artigo federalista – bem como nos que lhe seguiram e completaram o raciocínio – e que consolidou a concepção de uma Separação de Poderes modelada pelos checks and balances.
Madison reafirma o princípio, considerando que “não há verdade política de maior valor intrínseco, ou escorada por melhores autoridades” e proclamando que
a acumulação dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário nas mãos de um só indivíduo, ou de uma só corporação, seja por efeito de conquista ou de eleição, constitui necessariamente a tirania194,
Para, em seguida, sustentar que o mesmo não foi nem mal entendido nem mal aplicado pelos convencionais de Filadélfia.
Em sua sustentação em favor da harmonia entre o princípio e o texto constitucional norte-americano, Madison busca o seu maior sistematizador, Montesquieu, e sua fonte inspiradora, a Constituição da Inglaterra, observando que um exame, ainda que superficial, desta última, é capaz de convencer que os três Poderes não se acham nela inteiramente distintos e separados, invocando diversos exemplos práticos de sua assertiva.
Com efeito, observando a Constituição Inglesa, Madison afirma que “se o rei goza de ‘veto’ sobre todas as lei, por si não pode fazer nenhuma; e se lhe comete a nomeação dos que administram justiça, não pode por si mesmo administrá-la”195. Do
mesmo modo, acrescenta, que
ainda que os juízes sejam delegados do Poder Executivo, não executam função alguma executiva; e posto que possam ser consultados pelo corpo legislativo, também não tomam parte em função alguma legislativa196.
Tais interligações bem demonstram que a Constituição inglesa não elimina a influência entre os Poderes nem afasta as ações de um sobre o outro, desde que parciais e não de forma plena, que pudesse ensejar a concentração de todo o Poder em mãos únicas.
194 HAMILTON, Alexander; JAY, John; MADISON, Hamilton. O Federalista, p. 298. 195
Ibidem, p. 300.
Em razão de tal observação, Madison conclui que, se tal Constituição foi o norte de Montesquieu, o que quis este dizer, ao apregoar a necessidade da Separação entre os Poderes, foi tão somente que a concentração de dois Poderes, de forma plena, em uma só mão, é capaz de subverter os princípios de um governo livre, não tendo pretendido, entretanto, de nenhuma forma, proscrever a ação parcial ou a influência de um Poder sobre o outro.
Resta perceptível, pois, do arrazoado de Madison, que não há um rompimento do texto constitucional de 1787 com o pensamento que se pode extrair de O Espírito das Leis. Ao contrário disso, a Constituição se harmoniza com a teoria de Montesquieu muito mais em essência do que em interpretações mais dogmáticas que se apegam a seu aspecto extrínseco, a uma forma aparente.
Acentua Vasconcelos, com absoluta razão, que “não será por mera conveniência de argumentação que James Madison não admite que os checks and
balances contrariam o princípio da Separação dos Poderes”, já que é efetivamente
através dos controles recíprocos que se pretendia dotar os Poderes dos meios necessários para resistir às tentativas de intromissão dos demais Poderes197
Deve-se acrescentar que a intenção deliberada de afastar esta Separação rígida, mas sem fugir do norte seguido pelos ensinamentos de Montesquieu, que era o de prevenir o abuso do Poder e, portanto, preservar a liberdade, foi uma constante em todo o debate que se desenvolveu em torno da Constituição norte-americana, não só durante os trabalhos constituintes iniciais, já que, mesmo posteriormente aos debates se demonstrou uma preocupação de persistir nessa fórmula de equilíbrio, afastando-se de uma indesejável rigidez separatista, fincada na convicção de que seria esta a única forma de assegurar a manutenção da independência dos Poderes
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198
Por essa razão, bem observa Fleiner-Gerster que “os pais da Constituição americana foram os que certamente se inspiraram de maneira mais intensa nas ideias de Montesquieu” já que o objetivo de impedir o abuso de Poder e
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197
VASCONCELOS, Pedro Carlos Bacelas de. A Separação de Poderes na Constituição Americana, p. 25.
198 Há um fato que se apresenta como simbólico e que bem demonstra essa preocupação, relatado
pelo jurista português: “Quando da primeira revisão constitucional – Bill of Rights – 1789-91 – representantes da Virgínia, Carolina do Norte e Pensilvânia apresentaram no Congresso uma proposta de Emenda no sentido de proibir expressamente a cada órgão de soberania o exercício das competências constitucionais distribuídas a qualquer um dos dois restantes. Nem essa proposta nem uma outra apresentada em alternativa e que se contentava com declarar os três poderes separados e distintos obtiveram aprovação”. Ibidem, p. 25.
salvaguardar a liberdade, visado pelo pensador francês, “somente pode ser atingido quando os poderes não estão completamente separados uns dos outros” e o mecanismo de “checks and balances dos poderes não é possível senão quando cada um deles tem parte nos outros e pode controlá-los e influenciá-los”. Conclui, portanto, que “Madison – e com ele os pais da Constituição americana – relativizou o dogma da separação dos poderes que, de resto, Montesquieu jamais interpretou de maneira tão restrita”199
O que se extrai, portanto, dos debates que se verificaram, não é uma doutrina diversa que se afasta ou rompe com a professada por Montesquieu, mas uma leitura da mesma que, ao contrário de ser dogmática, vai à busca de sua substância, de seu sentido, dos seus objetivos, de suas finalidades, enfim, de sua essência, e que, assim, entende que o festejado princípio não enseja a rigidez de uma Separação, o que bem se resume na expressão do próprio Madison:
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o axioma político que se examina não exige a separação absoluta dos três poderes. (...) Sem uma tal ligação que dê a cada um deles o direito constitucional de fiscalizar os outros, o grau de separação, essencial à existência de um governo livre, não pode na prática ser eficazmente mantido200.
Nessa assertiva se encontra a essência de uma concepção de Separação de Poderes decorrente do debate que se deu em torno da Constituição dos Estados Unidos da América, modelada e moderada pelos checks and balances e que aponta para uma Separação não estanque dos Poderes estatais, com controle mútuo, com cooperação e harmonia, com inter-relacionamento, bem diversa do modelo de Separação rígida que decorreu do debate francês, constituindo-se, ao lado deste, em duas grandes vertentes do pensamento e da concepção em torno da ideia de Separação de Poderes.
3.2 A SEPARAÇÃO DE PODERES COMO ELEMENTO DO ESTADO