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6.2 Lokaløkonomi og oppleieordningen sett fra ”elveperspektiv” versus ”fjordperspektiv” 60
DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Tendo sido estabelecido o significado do Estado constitucional, o qual se contrapõe às formas de Estado anteriores, em especial ao Estado Absolutista, e apresentadas suas diversas feições no curso de sua evolução histórica, bem como tendo sido ressaltada a presença constante da Separação de Poderes como elemento essencial desse tipo de Estado, passar-se-á a uma rápida observação de como se manifestou, ao longo desta evolução, a Separação de Poderes.
O Estado Constitucional, em seu nascedouro, vincula-se a uma concepção liberal, surgindo como contraponto ao Estado Absolutista, e diretamente relacionado à limitação do Poder Político arbitrário. É o chamado Estado de Direito Liberal ou Estado Burguês
Tal Estado de Direito, na visão de muitos, está intimamente ligado à ideia de um Estado mínimo, detentor do papel do “não fazer” e que pressupõe uma organização natural. Bobbio, entretanto, enxergando na doutrina liberal uma diferença entre o Estado de Direito e o Estado mínimo, acentua perspicazmente:
o liberalismo é uma doutrina do Estado limitado tanto com respeito aos seus poderes quanto às suas funções. A noção corrente que serve para representar o primeiro é o Estado de direito; a noção corrente para representar o segundo é Estado mínimo.
Enquanto o Estado de direito se contrapõe ao Estado absoluto entendido como legibus solutus, o Estado mínimo se contrapõe ao Estado máximo: deve-se, então, dizer que o Estado liberal se afirma na luta contra o Estado absoluto em defesa do Estado de direito e contra o Estado máximo em defesa do Estado mínimo205.
Ainda que se possa conceber, como Bobbio, um Estado de Direito que não seja mínimo e, até mesmo, um Estado mínimo que não seja um Estado de Direito, não há dúvida, entretanto, que o Estado de Direito Liberal se assenta primordialmente no império da lei e na garantia dos direitos individuais.
Com efeito, no contexto de saturação do Absolutismo surge o Estado Liberal, calcado numa concepção individualista da sociedade e caracterizado pelo deslocamento dos Poderes do Estado para o povo, titular da vontade geral representada pelas leis em vigor, afigurando-se a organização estatal como meio para a promoção de liberdades privadas.
Trata-se de um Estado de Direito como contraposição ao Estado Absoluto, em que a regulamentação por leis gerais de limites impostos aos Poderes Públicos representa a consolidação da supremacia do governo das leis sobre o governo dos homens e dos anseios de liberdade do indivíduo perante o Estado.
A lei que, no dizer de Sundfeld,
até o período medieval, era vista como sagrada e imutável e, no período absolutista, como fruto de um querer divino (que o soberano expressava), ganha, com o Estado de Direito, característica humana: passa a ser a expressão da vontade geral. A lei, destinada a reger a vida dos homens, deve ser feita por eles206.
De fato, a lei, como expressão da vontade geral e que guarda a superioridade sobre o governo dos homens, figura entre os principais elementos constitutivos do pensamento liberal que norteou o Estado de Direito em sua concepção inicial. Para Rousseau,
inútil perguntar a quem toca fazer a lei, pois que elas são atos da vontade geral; nem se o príncipe é superior às leis, pois ele é membro do Estado; nem se a lei pode ser injusta, pois que ninguém é injusto para si; nem como somos livres, e submetidos às leis, não sendo elas senão o registro de nossas vontades207.
205 BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. Trad. Marco Aurélio Nogueira. 6. ed. São Paulo:
Brasiliense, 1997. p. 17-18.
206
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 45.
207
Locke, por sua vez, proclama que se deve
governar por meio de leis estabelecidas e promulgadas, que não poderão variar em certos casos, valendo a mesma regra para ricos e pobres, para favoritos na corte ou camponeses no arado208.
É a mesma lei que se traduz na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 como “expressão livre e solene da vontade geral” (art. 4º) e que aparece em Montesquieu como salvaguarda da liberdade, tal qual no artigo 6º da Declaração francesa, o que se pode ver em passagem de O Espírito das Leis:
a liberdade política não consiste em se fazer aquilo que se quer. Em um Estado, isto é, em uma sociedade onde existem leis, a liberdade não pode consistir senão em poder fazer o que se deve querer, e em não ser constrangido a fazer o que não se deve desejar.
Deve-se sempre ter em vista o que é independência e o que é liberdade. Esta última é o direito de fazer tudo aquilo que as leis facultam; se um cidadão pudesse fazer tudo o que elas proíbem, não teria mais liberdade, uma vez que os outros teriam também esse poder.
(...) uma constituição pode ser feita de tal forma, que ninguém será constrangido a praticar coisas que a lei não obriga, e a não fazer aquelas que a lei permite209.
Assim, é neste sentido que o Estado de Direito Liberal se assenta no império da lei, que se funda na lei embasada na vontade popular e que, portanto, se impõe ao próprio Estado. É, igualmente, neste mesmo sentido que se funda o Estado de Direito Liberal na garantia dos direitos individuais, havendo uma transformação qualitativa das pessoas, que passam de súditos a cidadãos, submetendo-se ao governo da lei, já que somente esta define e limita o exercício dos direitos individuais.
Disso decorre que não poderia a Separação de Poderes, concebida como elemento dessa específica forma de Estado, deixar de tender para uma repartição mais radical das funções estatais, exatamente ao estilo prevalecente no debate francês.
Tal interpretação que se deu à Separação de Poderes, em última análise, como já anteriormente visto, estava a serviço da supremacia da lei e se apresentava preponderantemente como garantidora das liberdades individuais perante os possíveis arbítrios do Estado – o que se identificou, em outra ocasião, como
208 LOCKE, John. Segundo Tratado Sobre o Governo, p. 104. 209
dimensão jurídica da Separação de Poderes –, de tal forma que o Estado que se configurava com idêntico fim se apoderou desse instrumento de maneira tão radicalmente concebido e defendido que chegou a alçá-lo ao status de dogma constitucional.
Neste contexto é que os primeiros defensores do Estado assim concebido fizeram insculpir no texto da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, a sentença de que toda sociedade em que a Separação de Poderes não é determinada não tem Constituição210
Portanto, ao Estado Liberal, primeira manifestação do Estado Constitucional, coube valer-se da Separação de Poderes primeiramente como elemento essencial à própria existência da Constituição e do Estado que nela se assentava e, em consequência, como instrumento de garantia dos fins a que se propunha, em especial de garantia dos direitos individuais dos cidadãos perante eventuais abusos dos governantes.
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À luz da ideia de soberania da vontade popular e, portanto, da necessária supremacia da lei, tida como expressão dessa vontade, e supremacia do Legislativo, órgão encarregado de sua feitura, impôs-se à ideia de Separação de Poderes uma interpretação absolutamente radical, a ponto de conduzir a uma Separação tão rígida que os Poderes Executivo e Judiciário, confinados a sua específica função de natureza executiva em sentido amplo, nada mais representavam do que órgãos cumpridores da vontade emanada da esfera legislativa.
Com a derrocada do Estado Liberal, concebido no modelo das liberdades burguesas, em face de sua flagrante insuficiência para enfrentar as necessidades e os anseios por justiça social, surge o Estado Social de Direito.
Para alguns autores, como Miranda, o Estado Social de Direito não é senão uma segunda fase do Estado de Direito, em sucessão ao Estado Liberal e que se propõe a articular direitos, liberdades e garantias com direitos sociais, ou seja, a articular igualdade jurídica com igualdade social211
De qualquer forma, o Estado, nessa concepção de transição que se verifica na primeira metade do século XX, assume o papel de provedor do bem-estar social
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210 Art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789: “Toda sociedade, na qual a
garantia dos direitos não é assegurada nem a separação dos poderes determinada, não tem constituição”. DECLARAÇÃO DOS DIREITO DO HOMEM E DO CIDADÃO DE 1789. In: COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos, p. 158
211
e garantidor de uma política de atenuação das desigualdades sociais, o que muitas vezes lhe conferiu um componente repressivo. Essa transição foi desencadeada, entre outros fatores, pela situação de penúria por que passavam algumas grandes nações, fortemente atingidas pelas consequências nefastas do período beligerante, reavivando o instinto de solidariedade para fins de reconstrução e pressupondo a busca pela igualdade substancial.
Há, pois, uma transição de uma concepção de Estado Liberal para o de Estado Social de Direito, no qual, na observação de Silva, citando Elias Díaz, “o qualificativo social refere-se à correção do individualismo clássico liberal pela afirmação dos chamados direitos sociais e realização de objetivos de justiça social”212
É neste sentido que Zimmermann tenta explicar o Estado Social de Direito: .
a concepção do chamado Estado Social de Direito, objetivando um desempenho do governo que não se restringe apenas aos limites da proteção à liberdade individual e à propriedade privada. Nesse caso, o Estado também passa a estar comprometido com a ideia do apoio solidário ao indivíduo, para que este alcance a maximização do seu livre desenvolvimento pessoal, sendo muitas vezes necessário que se possibilite um mínimo de condições materiais.
E finaliza:
O conceito de Estado Social de Direito deve significar o alcance de um grau de desenvolvimento social que permita com que todas as pessoas tenham uma capacidade própria de decisão acerca de suas próprias concepções acerca da vida digna”213.
Há, como pressuposto do Estado Social de Direito, uma percepção clara da hipossuficiência do indivíduo, que não se encontra em condições de resolver individualmente todos os seus problemas, o que enseja a responsabilidade do Estado Nacional e a sua obrigação de superar o “não fazer” de contornos liberais e fundado em uma suposta harmonia natural, lançando-se à tarefa de incrementar prestações positivas, do “fazer”, através da adoção de políticas públicas.
É evidente, a esta altura, que a Separação de Poderes, ainda que igualmente presente nesse modelo de Estado, não mais se compatibiliza com a Separação rígida, dogmática por assim dizer, que norteou e fundou a concepção
212
DÍAZ, Elias. Estado de Derecho y sociedad democrática. Madrid: Editorial Cuadernos para El Diálogo, 1973. p. 96 apud SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 115.
213
liberal de Estado, e isto, acentuadamente pelo fato de se estar a exigir, para a concretização dos fins do Estado Social, não mais a supremacia do Legislativo, mas, diversamente, a pendência da Balança dos Poderes em favor de um Executivo cada vez mais ativo, menos dependente e mais autônomo.
É nesse momento de superação do Estado Liberal e de forte conotação social do Estado que, muitas vezes, os arranjos políticos, desenhados à luz da preponderância explícita dos Executivos sobre os demais Poderes, se afastavam de preceitos ditos democráticos, quase respirando o ar dos antigos regimes absolutistas.
É nesse momento, também, que de maneira mais acentuada se fala no fim da Separação de Poderes, se proclama a inexistência real da Teoria, se alardeia a insustentabilidade de sua permanência no mundo das ideias constitucionais, se defende a sua incompatibilidade com os novos arranjos políticos.
Na verdade, a ideia da Separação de Poderes estava tanto mais desbotada de sua inspiração essencial quanto mais distante estava o modelo de Estado que naquele momento preponderava dos contornos do Estado Constitucional do qual é elemento. E tanto quanto o Estado Constitucional foi desfigurado pela sua aproximação a um modelo que chegava a lembrar o Estado Absoluto e sua correlata concentração no exercício do Poder, assim também a ideia de Separação de Poderes beirou o perecimento. Mas, assim como perdurou o modelo de Estado que aqui se denomina de Constitucional, também persistiu a Separação de Poderes, em seus elementos essenciais, continuando a ser elemento desse tipo de Estado.
O que pereceu, e ao que parece de forma definitiva, foi o modelo de Separação de Poderes que se concebeu como elemento do modelo de Estado dito Liberal, e isto tão somente enquanto se considerar que esse tipo de Estado esteja definitivamente superado.
Com efeito, na esteira da superação do Estado Liberal, restou mortalmente afetada a ideia de uma Separação rígida entre os Poderes, sem comunicação entre os mesmos, sem interdependência, coordenação ou cooperação e que, em última análise, levava a uma absoluta supremacia do Legislativo, a pretexto da concepção de lei como expressão da vontade geral e garantidora das liberdades individuais.
É necessário observar que, ao se colocar em xeque a Separação de Poderes, o que muitos teóricos na verdade estão impugnando é o modelo de Separação vinculado ao Estado Liberal ou, dito de outro modo, de sua concepção
rígida, dogmática, assim como de sua dimensão estritamente jurídica, ou seja, da Separação como instrumento de garantia das liberdades individuais perante o exercício do Poder Político do Estado214
A Separação de Poderes que se concebeu nesse momento histórico, em que já vigorava a ideia de Estado em sua feição social, afastava a supremacia do Legislativo, o que implica abandonar o modelo rígido de Separação, que mitigava a ideia de lei como expressão da vontade geral e da soberania popular, o que levava à admissão de outras formas de produção do direito e de extração da vontade popular, e enaltecia os objetivos sociais em detrimento das liberdades políticas e dos direitos individuais, o que permitia a concepção de um arranjo institucional focado na centralidade do Executivo.
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O modelo de Separação que persistiu na fase do chamado Estado Social, entretanto, não significou, ainda, uma migração direta para o que se poderia extrair da interpretação contraposta ao modelo francês, ou seja, aquela decorrente do debate em torno da Constituição norte-americana de 1787 e que propugnava pela busca de um equilíbrio entre os Poderes, com a adoção do sistema de checks and
balances. Isto se verificou pelo fato de o modelo social de Estado, tal qual
inicialmente concebido, ter conduzido, como já acentuado, à preponderância do Executivo, de forma muitas vezes extremada, e não a um equilíbrio.
Vale lembrar a observação de Bonavides de que “a Alemanha nazista, a Itália fascista, a Espanha franquista, o Portugal salazarista foram Estados sociais” e que, da mesma forma, também foram Estados Sociais “a Inglaterra de Churchill e Attlee, os Estados Unidos, em parte, desde Roosevelt; a França, com a Quarta República, especialmente; e o Brasil, desde a Revolução de 30” o que, segundo o mesmo, evidencia, “que o Estado Social se compadece com regimes políticos antagônicos, como sejam a democracia, o fascismo e o nacional-socialismo”215
O modelo de Separação de Poderes que se adotou no Estado Social, principalmente por sua compatibilidade original com os regimes políticos de viés autoritário, representou, pois, na prática, por um lado, um desprezo quase absoluto
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214 Inserem-se exatamente nesse contexto as críticas que faz Bonavides ao “dogma” da Separação
de Poderes em muitos dos seus trabalhos e, de forma mais profunda, quando escreve sob o título “O Estado Liberal e a Separação de Poderes”. (BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2007). Tal obra que, não obstante conduza a conclusões diversas da que almejamos alcançar, é leitura obrigatória por sua profundidade e seu acentuado grau de reflexão, o que, aliás, são peculiares ao autor.
de sua dimensão jurídica, ou seja, da Separação como garante das liberdades individuais e, por outro, teve quase sempre implícita uma negação do equilíbrio em prol da supremacia do Executivo que, em um primeiro momento, parecia essencial à consolidação dos fins que aquele tipo de Estado se propunha, o que também eclipsava a dimensão política da Separação de Poderes, que pressupunha a mesma como fator de equilíbrio político entre os Poderes do Estado.
Tal equilíbrio político somente veio a inspirar mais fortemente a Separação de Poderes quando se partiu para um modelo de Estado que acoplou ao social os valores democráticos – o chamado Estado Democrático de Direito.
É sabido – e já foi mencionado – que o Estado Social, inegavelmente, superou o antigo Estado Liberal, ainda que tenha se apresentado como uma intervenção ideológica do socialismo sobre as antigas ideias liberais do Estado burguês sem, contudo, se confundir com o Estado Socialista. Representou uma releitura das antigas liberdades burguesas, agora sob o signo da justiça social, e, em última análise, levou à busca do equacionamento entre a igualdade política e a desigualdade social.
É inegável também, consoante a tese já sustentada por Bonavides, que tal Estado Social tanto se compadece com o totalitarismo quanto com a democracia, de forma a trazer certos atritos desta com a sua existência real.
É a partir dessa percepção que surge a necessidade, bem acentuada por Dallari, de se acrescentar mais um elemento à expressão “Estado de Direito”216, o
que efetivamente se observa, por exemplo, na Constituição portuguesa quando, em seu artigo 2º declara-se que Portugal é um “Estado de Direito Democrático”217
216 Muito se tem indagado sobre qual é o verdadeiro significado do proclamado Estado Democrático
de Direito, já que, como sabido, é expressão equívoca que enseja distorções e ambiguidades. É por essa razão que Dallari afirma que “entre os juristas e especialistas em Teoria do Estado a expressão ‘Estado de Direito’ é usada com muita reserva e geralmente acompanhada de explicações a respeito do sentido que se está dando a ela, para evitar o risco de interpretações equivocadas”. É por isso que, não obstante reconhecer a expressão “Estado de Direito” como equívoca, entende que, para que não se confunda a mera existência de uma legalidade formal, que também poderia estar presente nas ditaduras, com uma ordem jurídica legítima e democrática, se faz necessário o acréscimo de mais um elemento à expressão “Estado de Direito” o que, no seu entender, se pôde observar na Constituição do Brasil de 1988, que adotou o termo “Estado Democrático de Direito”. DALLARI, Dalmo de Abreu,
Estado de Direito e Cidadania. . In: GUERRA FILHO, Willis Santiago; GRAU, Eros Roberto (Coord.). Direito Constitucional: Estudos em homenagem a Paulo Bonavides, p. 194.
e,
217
Cf. Constituição portuguesa: “Artigo 2.º (Estado de direito democrático). A República Portuguesa é um Estado de Direito Democrático, baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização política democráticas, no respeito e na garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais e na separação e interdependência de poderes, visando a realização da democracia económica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa”.
também, na Constituição brasileira de 1988, que proclama ser o Brasil um “Estado Democrático de Direito”218
O verdadeiro significado desse acréscimo da qualificação democrática ao Estado de Direito é a verdadeira essência que podemos extrair, nos tempos hodiernos, do significado do Estado Democrático de Direito.
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Tem-se perguntado, entretanto, se esta busca do democrático terá ocasionado uma renúncia ao social ou sua superação.
Para Bonavides não, já que apregoa, manifestando sua preferência política e doutrinária, o que chama de “Estado Social da Democracia”219
Na verdade, o Estado Democrático de Direito, tal qual proclamado em muitos textos constitucionais, como a Constituição brasileira
, distinguindo-o do Estado Social dos sistemas totalitários e enxergando-o como evolução do Estado Social que, por sua vez, já era uma reinterpretação da liberdade do antigo Estado burguês.
220
Isto não significa, nem poderia significar, uma renúncia aos valores sociais, ao Estado Social.
, reintroduziu a democracia em seu conceito, mas o fez do modo que se entende atualmente o princípio democrático, ou seja, em sua concepção larga, em seu formato abrangente, que ultrapassa a esfera política para se abrigar em um contexto amplo no qual também se inserem os valores econômicos e sociais.
É este, portanto, o verdadeiro sentido do acréscimo da qualificação democrática ao Estado de Direito e que faz surgir o verdadeiro significado do Estado Democrático de Direito, que não importa renúncia nem superação do social, antes