Fundamentando-se nas normas da responsabilidade civil, investiga-se a possibilidade de reparação pecuniária oriunda da negligência nas relações paterno- filiais, consequência do direito do filho menor em ter a convivência, orientação e acompanhamento por parte do seu genitor, em virtude inclusive dos princípios constitucionais da paternidade responsável e da convivência familiar. No instante em que esse direito é desrespeitado, estar-se-ia cometendo um ato ilícito. Esse é o principal fundamento jurídico daqueles que são favoráveis a esse ressarcimento nesse tipo de relação, sendo necessária uma análise mais detalhada dessa área jurídica para melhor compreensão do tema.
33 Nesse contexto, surge esse ramo do Direito Civil baseado na ideia da obrigação, por parte do agente em reparar os prejuízos causados em virtude de um dano sofrido pela vítima, podendo ser esse de caráter material ou moral.
Segundo Venosa (2013), a base da responsabilidade civil é encontrada no não cumprimento de um dever, o qual, no momento que é conscientemente violado, configura ilícito civil, sendo a sanção jurídica aplicada a esse agente a obrigação de reparar o dano. Essa responsabilidade não teria um sentido diferente do significado comum desse termo, sendo o pensamento central a ideia de contraprestação pelo prejuízo causado.
Essa área jurídica possui como pilar o princípio básico do neminem laedere, o qual pode ser extraído do artigo 186 do Código Civil de 2002, trazendo a ideia genérica de que não se deve causar dano a ninguém, bem como a premissa do dever de todos em não lesar o outro. (GONÇALVES, 2012).
Portanto, presente no título III do Código Civil, artigo 186 transmite o conceito de ato ilícito para esse ramo do Direito, ao apresentar o seguinte texto: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. ”. Já o artigo 927 do mesmo Código estabelece uma das principais cláusulas gerais dessa área jurídica, ao trazer que: “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Portanto, pode-se concluir que caberá ressarcimento quando o dano for gerado por uma conduta tanto ativa como omissiva do agente, ou mesmo se o prejuízo for exclusivamente moral, desde de que se tenha cometido ilícito civil.
Para que fique caracterizada a incidência dessas normas, faz-se necessário a devida análise de seus pressupostos, sendo esses elementos essenciais extraídos do artigo 186 do Código Civil, fundamentais para a concretização de um dano passível de reparação, havendo, todavia, divergência quanto a quais seriam esses pressupostos de observância obrigatória.
Gonçalves (2012) entende serem quatro os elementos essenciais à responsabilidade civil, sendo eles a prática de uma ação ou omissão, a culpa ou o dolo do agente, o nexo causal e o dano sofrido pela vítima.
Já Gagliano e Pamplona Filho (2012) compreendem serem a conduta humana, positiva ou negativa, o nexo de causalidade e o prejuízo acarretado a
34 vítima. O autor justifica a ausência da culpa pelo motivo de, ainda que o artigo 186 preveja no seu texto a prática de uma ação ou omissão voluntária, o Código Civil de 2002 estabeleceu situações em que a responsabilidade do agente seria objetiva e, assim, em virtude desses casos específicos, não poderia ser a culpa pressuposto, haja vista a sua falta de generalidade nas hipóteses de incidência da norma.
A responsabilidade objetiva encontra previsão no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, no momento em que esse estabeleceu a obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, quando a atividade desenvolvida pelo autor ocasionar perigo aos direitos dos demais, pela sua natureza ou nos casos em que a lei assim o determinar.
Destaca-se, no entanto, que essas situações representam prerrogativas estabelecidas pela norma, não sendo aplicadas fora das hipóteses previstas legalmente, prevalecendo, em se tratando de abandono afetivo, a teoria da responsabilidade subjetiva, na qual se considera essencial o elemento culpa. É o que se observa na seguinte afirmação de Venosa (2013. p. 15): “A teoria da responsabilidade objetiva não pode, portanto, ser admitida como regra geral, mas somente nos casos contemplados em lei ou sob o novo aspecto enfocado pelo novo Código”.
O Superior Tribunal de Justiça, quando teve a chance de tratar do abandono afetivo, aparenta ter adotado a teoria de serem três os pressupostos necessários para a sua caracterização. Assim demonstrou a Ministra Nancy Andrigui, no seu voto no julgamento do Recurso Especial nº 1.159.242, da seguinte forma:
É das mais comezinhas lições do Direito, a tríade que configura a responsabilidade civil subjetiva: o dano, a culpa do autor e o nexo causal. Porém, a simples lição ganha contornos extremamente complexos quando se focam as relações familiares, porquanto nessas se estremeiam fatores de alto grau de subjetividade, como afetividade, amor, mágoa, entre outros, os quais dificultam, sobremaneira, definir ou perfeitamente identificar e/ou constatar, os elementos configuradores do dano moral. (STJ, 3ª Turma, Recurso Especial nº 1.159.242-SP, Relatora Ministra Nancy Andrigui, j. 24.04.2012, Dje 10.05.2012).
Pelo teor da passagem, percebe-se a dificuldade na verificação desses pressupostos nas relações familiares por estarem envolvidos os mais variados sentimentos, como o carinho, o afeto, o rancor e a mágoa, sendo de grande obstáculo, principalmente no abandono afetivo, para definir a extensão do prejuízo causado à criança ou ao adolescente.
35 Em razão disso, Bernardo (2008) destaca a complexidade em se constatar a extensão do dano sofrido pelo infante, haja vista que muito dificilmente todos esses traumas podem ser conferidos integralmente à ausência de um genitor.
Além disso, demanda extremo cuidado a avaliação no caso concreto nesse tipo de negligência, em razão da existência de excludentes, algumas já apontadas pela jurisprudência, que escusam o genitor de ser responsabilizado pecuniariamente, como o exame de paternidade tardio e a residência no exterior, como exemplos.
Por esse motivo, para que uma eventual condenação pecuniária em caso de abandono afetivo seja julgada procedente, faz-se necessário uma criteriosa análise referente aos pressupostos apontados pelo artigo 186 do Código Civil de 2002, pois, somente dessa forma, poderá ser constatada precisamente a ocorrência ou não de um ilícito civil, atendidos, como apontado em julgados do Superior Tribunal de Justiça, a existência de um dano, a culpabilidade do genitor e o nexo de causalidade entre os dois.